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  G IOVANNI  S AMUELE  F ODERÀ Cenni sulla responsabilità per colpa e!ica tra passato e presente" !al co!ice ci#ile$ alla le%%e &al!u''i alla le%%eGelli(&ianco Il presente elaborato cerca di condensare, senza pretesa di esaustività, latematica della responsabilità medica: da qui i “cenni”. Si è ritenutoopportuno, forse meglio per non dimenticare, richiamare i principi di basedella colpa nelle declinazioni dinteresse. !opo di che è parso doverosoesporre alcuni pro"li sistematici tanto con riferimento alla disciplina che fu,quanto alla disciplina attuale. #i$ con il "ne di esporre in modo organico ecostruttivo i pro"li anche critici sulla colpa medico%sanitario, evidenziandoanche le recenti prese datto non solo della dottrina pi& autorevole maanche della giurisprudenza 'sent. (arabori e #avazza del )*+-. uestepronunce infatti hanno acceso il dibattito di diritto intertemporale tra qualesia la disciplina favorevole tra quella di cui alla l. /alduzzi e quella della l.0elli. 1elaborato ne dà atto. Spetterà alla #assazione a S.2. giungere aduna soluzione di ragione sullargomento. This paper attempts to summarize medical professional liability issues,without claiming to be complete: hence the title “Hints”. It was consideredappropriate to recapitulate briey the fundamentals rulling the legaldenition of negligence, insofar as to this wor! rele"ant. Thereafter asystematic analysis is performed on the past and the present regulation.The purpose is to present the main proles of the medical professionalliability in a consistent and producti"e way. # part of the present wor! focuses on the recent results of the most inuential interpretation and onthe decisions of the $urisprudence %Tarabora and &a"azza cases'. Thesedecisions ignited a debate about the intertemporal applicable law, in particular which is the most fa"ourable regulation between (laduzzi #ct and )elli #ct. The present paper deals with this issue. The &ourt of &assation is entitled to decide deniti"ely on it. S OMMARIO :  +. 3remessa di sistema: tratti generali. 4 ).). 5alutazioni diordine sistematico. 4 ).+. Il pro"lo delluguaglianza tra professionisti. 4 ).).Il passaggio dallesenzione della colpa lieve alla colpa imperita. 4 ).6. Ilcriterio di valutazione della colpa professionale. 1e “  particolari di*colt+ ” e   art. ))67 c.c.. 4 6. 1art. 89*4 seies  c.p.. 4 6.+. #enni sullambitosoggettivo tra la disciplina ante , nelle more  e  post   /alduzzi, cioè la l. 0elli.4 . 1e linee4guida e le buone pratiche della l. 0elli4/ianco. 4 .+. 1a tipicitàdella fattispecie: lesame oggettivo della norma. 4 .). 'segue- sempre intema di tipicità: spunti sulle linee4guida art. 89*4 seies  c.p. 'l. )%+-. 4.6. 3ro"lo intertemporale: .6.+. 0li e;etti della successione di leggi neltempo nella vigenza della l. /alduzzi. 4 .6.). 1a l. 0elli: “ cronache di un  < =#>I5I?  3 @A<1@  )*+B, n. + contrasto annunciato ” in dottrina. ual è la disciplina favorevoleC. 4 .6.6.'segue- in giurisprudenza. 4 8. In conclusione. 1. Premessa di sistema: tratti generali. 1a colpa è una delle forme tipiche di volontà colpevole,insieme al dolo e alla preterintezione. In base al combinato disposto degli artt. 6 e ) co. +c.p. limputazione a titolo di colpa pu$ aver luogoqualora ricorrono certi elementi. Innanzi tutto, chelagente abbia “coscienza e volontà” della propriacondotta 'cd. suitas -D poi, che levento non sia voluto oquanto meno sia solo previsto 'cd. componentenegativa-D inoltre, limputazione a titolo di colparichiede la violata una regola cautelare scritta o nonscritta 'componente una positiva-. @d in"ne tanto sesussista il nesso di causalità materiale, quanto la cd.causalità della colpa, cui si farà solo un cenno.In breve, la distinzione tra “coscienza e volontà” èdi;erenziabile a seconda che si tratti di reati dolosi ocolposi: nei reati dolosi la suitas  si atteggia acoeEciente e;ettivo, nei secondi si identi"ca ora comedato psicologico 'colpa cd. cosciente-, ora come datonormativo 'colpa incosciente-. #i$ porta a ritenere chelazione 'o condotta- sia voluta quando è dominabile. @dè tale anche quanto un atto pu$ essere impeditotramite i poteri di impulso e di arresto della volontà.<llagente viene rimproverato di “non aver attivato ipoteri di controllo”   che doveva e poteva attivare perscongiurare levento lesivo. Il giudizio sulla“volontarietà” assume un contenuto normativo perchF ilrimprovero si fonda sul fatto che il soggetto non haosservato, pur potendo, lo standard di diligenzarichiesto nel caso concreto + . 1art. 6 c.p. accanto alle regole prasseologiche ponequelle consolidate in un catalogo normativo. 1amaggiore speci"cità delle seconde rispetto alle prime +  G I<A!<#<  H  2S#? , -anuale di diritto penale, parte generale , /ologna,)*+, 8. )  < =#>I5I?  3 @A<1@  )*+B, n. +fonda la distinzione tra colpa speci"ca e colpa generica.@ntrambe le situazioni danno rilievo al difetto oggettivodi diligenza e, strutturalmente, il processo di formazioneè identico: elemento comune è la "nalità preventivocautelare. #i$ avviene attraverso il riconoscimento, invirt& dellesperienza, del pericolo cui certi beni sonoesposti in occasione del compimento di certe attivitàumane, nonchF attraverso lindividuazione delle cauteleatte ad evitare che il pericolo si traduca in danno ) .1e regole cautelari vengono raccolte in cataloghiquando le attività pericolose sono anche socialmenteutili e ricorrono con frequenza nella vita sociale.uando, invece, le attività pericolose sono socialmenteutili ma non ancora di;use, vuoi per la loro novità, vuoiper loperatività in un particolare ambito, non si haalcun supporto normativo 6 . #osJ come non si ha unsupporto normativo, quanto meno comunementede"nito e conosciuto, quando ci si trova dinanzi adattività sperimentali. In questo caso il soggetto, semancano norme preesistenti di condotta, devecompiere un giudizio prognostico e no"o  relativo allapericolosità dellattività in questione  . 1assenza di una norma cautelare codi"cata nondetermina il venir meno del supporto della regolauniversale di diligenza, perchF essa è insita nel comunesentire e trova la propria espressione pi& raEnata nelprincipio del neminem laedere .K dato di pronta soluzione che i cataloghi normativiprevedono il pericolo e i modi per prevenirlo secondoschemi tipici. K per$ ben possibile che il caso particolaresfugga allo schema formale. uesto per$ non fa venirmeno lobbligo di attenersi alla regola di diligenza che,in base allesperienza, sorga dal particolare caso. In altritermini, il rispetto della regola cautelare speci"ca non )   <A(?5<AI , -anuale di diritto penale, parte generale , 3adova, )*+8, 66ss.. 6  = ?A#? , critti pata"ini: due tomi indi"isibili , (orino, )*+7, vol. I, 67* ss..   G I<A!<#<  H  2S#? , ibid . 6  < =#>I5I?  3 @A<1@  )*+B, n. +esaurisce la diligenza doverosa dellagente 8 . 3ertanto,egli nonostante il rispetto della norma speci"ca potràessere imputato a titolo di colpa generica qualora nonabbia attivato le possibili cautele generiche 7 .1a violazione del dovere oggettivo di diligenza rientranellambito della tipicità dellazione colposa.Scendendo nelle diverse quali"cazioni della colpagenerica o sociale, va detto che lassenza di regoleformalizzate e ante  implica che il comportamentodellagente modello debba essere misurato in relazioneallevento singolare 'per tipo di classe-.1a prevedibilità ed evitabilità sono gli unici mezzi perascrivere in modo razionale un rimprovero criminaleallagente  .1a negligenza   è intesa come assenza di cura eattenzione, di solerzia, con riferimento ad una condottache doveva essere realizzata e che non è statarealizzata. 1imprudenza   è il difetto di diligenza circa una condottaattività che non   doveva essere intrapresa o intrapresacon certe modalità. In"ne, limperizia   esprime forme imprudenti e negligentiquali"cate B  riconducibili ad attività professionali cherichiedono conoscenze e%o capacità proprie del saperespecialistico. uesta è per$ una categoriaproblematica 9 , si caratterizza per la natura tecnica della 8  3 <!?5<AI , &olpa per inosser"anza di leggi ed “impossibilit+” di adottare lecautele prescritte , in /i". it. 0ir. proc. pen. , +9, 7 ss. 7  / @1(=<AI , -anuale di diritto penale, parte generale , ilano, )*+, )6.   1a prevedibilità e levitabilità dellevento devono essere condotti alla lucedel parametro dellagente modello o homo eiusdem conditionis et  professionis . In argomento cfr.  <AA< , &orso di diritto penale ,  partegenerale , )*+, )9 ss. 1<. nella sua opera parlando di Lcrisi dellagentemodelloM evidenzia come tale "gura risulti troppo vaga per le esigenze ditassatività della colpa, perchF 'tale "gura- rappresenta molto spesso unparametro che consente al   giudice di rendere a piacimento prevedibile edevitabile un evento. B  0 <11? , 0iritto penale italiano. #ppunti di parte generale , I, (orino, )*+,7B. 9  3 <AA<IA , 1a   colpa professionale dell2esercente una professione sanitaria ,in /i". it. dir. proc. pen ., +988, 6.   < =#>I5I?  3 @A<1@  )*+B, n. +regola violata +* : lart. 6+ del codice Nanardelli, delresto, faceva riferimento all“imperizia nella propria arteo professione” ++ . SicchF vengono evocate letture ampiedella perizia e   art. 6 c.p., che sarebbe dunquecomprensiva tanto delle cognizioni 'sapere- quantodelle abilità tecniche del soggetto 'saper fare- +) .Aella colpa speci"ca invece la regola cautelarepositivizzata incorpora il giudizio di prevedibilità edevitabilitàD la conformazione della condotta prudente èstabilita in via generale e astratta dal legislatore. Kirrilevante la conoscibilità per lagente del fatto tipicoo;ensivo e levitabilità di questultimo: larimproverabilità è fondata sulla semplice inosservanzadella regola cautelare positivizzata, osservanza checostituisce il parametro sul quale misurare lo scarto traagente concreto e agente modello.uando al catalogo normativo previsto dallart. 6 c.p.,si fa riferimento alle leggi 'fonte primaria-, airegolamenti 'fonte sub 4valente-, agli ordini e allediscipline, le quali sono ricollegati alla competenzaautonoma di enti che presidiano lo svolgimento diattività ruotanti nel campo dellautonomia privata.1a giurisprudenza non attribuisce particolare rilevanzaalla distinzione tra colpa speci"ca e generica e nea;erma sovente la reciproca integrazione: come giàchiarito, al di là dellobbligo di rispettare le prescrizionispeci"catamente volte a prevenire situazioni di pericoloo di danno, sussiste pur sempre il dovere di agire inogni caso con la diligenza, la prudenza e laccortezzanecessarie a evitare che dalla propria attività derivinocumento a terzi.uanto allindividuazione delle singole regole cautelaridi condotta, con particolare riferimento alla colpagenerica, la #assazione ha a;ermato che il giudice non +*  0 <11? , ibidem . ++  3 <AA<IA , ibidem . +)   <SS<=? , 12art. 3456seies c.p., la colpa per imperizia del medico e lacamicia di 7esso dell2art. 889 c.c. , in  #rch. pen ., 6, )*+, +7. 8
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