O princípio do contraditório na restituição provisória da posse

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O princípio do contraditório na restituição provisória da posse
  O princípio do contraditório na restituição provisória da posse: breve linha evolutiva histórica e regime actual1. Nota introdutória I) Surge o presente estudo motivado pela questão suscitada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 59899 de ! de "ovembro de #999 $%rocesso n.º 8&'9() cu*o sum+rio se transcreve seguidamente,  I – Não violam o direito de habitação, constitucionalmente protegido pelo artigo 65.º da Constituição, as normas constantes dos artigos 33.º e 3!.º do C"digo de #rocesso Civil, na versão anterior $ da re%orma introdu&ida pelo 'ecreto()ei n.º 3*(+5, de -* de 'e&embro, uando permitem ue a restituição provis"ria da posse incida sobre a casa de morada de %am/lia. II – + tutela constitucional do contradit"rio não impede ue este princ/pio tenha  por ve&es ue ceder perante a necessidade de e%ic0cia de certas medidas 1udiciais. III – No dom/nio da 1ustiça cautelar, 2 admiss/vel o sacri%/cio desse princ/pio, desde ue não se1a mani%estamente desproporcionado. I – Não 2 o ue sucede com as normas ue prev4em a provid4ncia da restituição provis"ria da posse, pois ue s" a admitem se o tribunal concluir pela eist4ncia de esbulho violento .II) Conv-m sublinar antes de mais que embora o aresto em causa se reporte a uma anterior redac/ão dos artigos 090º e 09'º do Código de %rocesso Civil a versão actual dela não di1ere grandemente como se pode comprovar atrav-s da cópia a que  por 1acilidade de consulta se procede de seguida,$artigo 090º) 2  No caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir ue se1a restitu/do provisoriamente $ sua posse, alegando os %actos ue constituem a posse, o esbulho e a viol4ncia . #  $artigo 09'º) 2 e o 1ui& reconhecer, pelo eame das provas, ue o reuerente tinha a posse e %oi esbulhado dela violentamente, ordenar0 a restituição, sem citação nem audi4ncia do esbulhador  . 2. Acções reais e acções pessoais I) 3 distin/ão entre acç7es reais  e acç7es pessoais  -4nos imposta pela tradi/ão  *urdica romana # . uperest, ut de actionibus louamur, et si uaeramus, uot genera actionum  sint, uerius uidetur duo esse, in rem et in personam, nam ui IIII esse dierunt e  sponsionum generibuss, non animaduerterunt uasdam species actionum inter genera  se rettulisse. In personam actio est, ua agimus, uotiens litigamus cum aliuo, ui nobis uel e contractu uel e delicto obligatus est, id est, cum intendimus '+89 :+C989  #8+9;+89 <#<8;989. In rem actio est, cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut ius aliuoad nobis competere, uelut utendi aut utendi %ruendi, eundi, agendi auamue ducendi uel altius tollendi prospiciendiue, aut cum actio e diuerso aduersario est negatiua   !   0 .II) 6ma acção  -  pessoal   quando $tradu7indo livremente a passagem de =aio ) se reclama a reali7a/ão de uma conduta contra aquele que  mesma est+ obrigado por causa de um contrato ou de um delito 2 ou em resumo mas noutra 1órmula quando se  pretende que este d4   %aça  ou não %aça .iversamente as acç7es reais  são todas aquelas que se destinam especialmente  tutela de um direito real ' . : tra/o comum de união est+ na respectiva causa de pedir    5 , em todas o 1undamento da ac/ão consiste na titularidade de um determinado direito real #  ;<a= unas acciones que son reales  las cuales tambien se llaman vindicaciones > = otras  personales  que tambien se llaman condiciones  $?). Tanto las acciones reales  como las  personales  se subdividen en civiles  =  pretorias @ $A. <eineccio  9lementos de 'erecho 8omano  trad. esp. p+g. !9# Badrid #8!9). !  aio Inst. '.#. a '.0. 0  3rtigo !º do Código do %rocesso Civil de #8(D, E#º ;as ac/Fes reais tGm por ob*ecto a restitui/ão de coisas mobili+rias ou imobili+rias@> E!º ;as ac/Fes pessoais tGm por ob*ecto o cumprimento de obriga/Fes@. !  $artigo '98ºn.º ' Código de %rocesso Civil  D ). : que pressupFe portanto a demonstra/ão de que essa titularidade radica no demandante ( . Como essa prova pode em certos casos $particularmente tratando4se de coisas móveis) revelar4se eHtremamente di1cil *+ no ireito omano se tina engendrado a camada actio #ubliciana , ;J. %ublicio pretor inventó una nueva acción real derivada del domnio 1ingido. $?) Ksta acción se da al que pierde una cosa que recibió com  buena 1- = *usto titulo de uno que no era su dueLo para que el poseedor de ella $a no ser que sea su verdadero dueLo) se la restitu=a com toda su causa accesiones = 1rutos. '  3inda ouve quem $por eHemplo Aos- Ign+cio da oca %eni7  9lementos da #r0tica  :ormul0ria ou >reves 9nsaios sobre a #rae do :oro #ortugue& escriptos no anno lectivo de -?@A para -?@?, -?@?  eg=a T=pogra1ia Silviana Misboa #8#D p+g. #() acrescentasse a acção mista , aquela em ;que se pede o domnio por virtude do contrato@. 5  3córdão do Supremo Tribunal de Austi/a de #5&#!&&', -. Nas acç7es reais – de ue 2 eemplo a acção de reivindicação – a causa de pedir 2 o %acto 1ur/dico de ue deriva o direito real Bartigo !?º!D 2 o t/tulo invocado como auisitivo da propriedade ou do direito real limitado ue o autor pretende ver reconhecido. *. Eulgada improcedente uma acção de reivindicação de um im"vel intentada com %undamento num certo t/tulo Bcompra, doação, sucessão testament0ria, não %ica  precludida a possibilidade de o autor intentar nova acção, desde ue %undada em t/tulo di%erente. 3. Fma  sentença pode servir como %undamento da ecepção de caso 1ulgado uando o ob1ecto da nova acção 10  %oi, total ou parcialmente, por auela de%inido, i.e., uando o autor pretenda ver reconhecido, na nova acção, o mesmo direito ue 10 lhe %oi negado por sentença pro%erida noutra acção ( identi%icado esse direito não s" atrav2s do seu conteGdo e ob1ecto, mas tamb2m atrav2s da sua causa ou %onte. !. H ue, nos termos do artigo 663º do C#C, a sentença constitui caso 1ulgado nos precisos limites e termos em ue 1ulga. D  3pesar da letra desta disposi/ão identi1icar a causa de pedir nas ac/Fes reais como No 1acto  *urdico de que deriva o direito realN isso só pode bastar quando não estiver em litgio a titularidade respectiva que - *ustamente o que est+ em discussão por eHemplo na ac/ão de reivindica/ão $artigo #0##º Código Civil). "um caso como este - necess+rio provar acima de tudo a validade do aludido 1acto *urdico o que pode 1acilmente implicar que No 1acto *urdico de que deriva o direito realN se*a constitudo não por um mas por uma sucessão de 1actos. e resto mesmo quando não - a titularidade do direito real que est+ em discussão continua a ser ela que constitui a causa de pedir nas ac/Fes reais> a prova da mesma - que não necessita ser tão eHigente  bastando então a simples demonstra/ão da prov+vel eHistGncia da titularidade em causa avaliada por regras de normalidade. 3ssim por eHemplo aquele que intenta ac/ão de demarca/ão 1+4lo por ser  propriet+rio de certo pr-dio e não por o ter comprado recebido em doa/ão ou por sucessão etc.> sendo certo que precisamente por não estar em litgio a titularidade dessa propriedade se pode partir do  princpio que pela normalidade aquele que demonstra bene1iciar de uma venda ou de uma doa/ão - titular de um direito sobre a coisa ob*ecto de um destes actos. C1. 3córdão do Supremo Tribunal de Austi/a de #'#!#995,  I. 9m acção real %undada na auisição derivada, o autor tem de alegar %actos tendentes a mostrar ue aduiriu a coisa por um t/tulo e ue o direito de propriedade 10 eistia na  pessoa do transmitente. II. + simples invocação de um neg"cio translativo de propriedade não basta  para caracteri&ar a causa de pedir nas acç7es reais, pelo ue o autor, uando não %or bene%iciado por ualuer presunção legal de propriedade, ter0 de invocar %actos dos uais resulte a auisição srcin0ria  por usucapião, por parte dele ou de um transmitente anterior. III. Carecendo a petição inicial da alegação de %actos destinados a demonstrar ue o direito de propriedade 10 eistia na pessoa do transmitente ou de ue o autor tem a seu %avor a usucapião, torna(se evidente ue a acção não pode  proceder, devendo a petição ser liminarmente inde%erida. (  3córdão do Supremo Tribunal de Austi/a de !0###999,  I. Na acção pessoal de restituição e contractu a propriedade da coisa 2 estranha ao processo, enuanto ue na acção real de reivindicação o autor prescinde da invocação de ualuer relação obrigacional com o r2u. II. + sentença pro%erida nos termos do artigo ?3@ do C.Civil produ& e%eitos e nunc, ue decorrem a partir do seu trnsito em  1ulgado. III. Não produ& e%eitos uanto ao arrendat0rio da coisa, terceiro na acção, para a%astar a aplicação da norma imperativa ue 2 o artigo -@5A do C.Civil. 0  $Seme*ante domnio es enteramente pretorio porque el pretor 1inge que el actor a usucapido la cosa que realmente no a usucapido. Kl 1undamento de esta 1iccion consiste en que el poseedor de buena 1- se considera como dueLo cuando se compara con otro que no tiene igual dereco = por lo mismo se le concede accion real)@ 8 . 3 actio #ubliciana  era assim no 1undo uma ac/ão de reivindica/ão mas na qual o respectivo autor estava isento da prova da propriedade na medida em que esta se  presumia na sua titularidade,  si uis id, uod traditur e 1usta causa non a domino, et nondum usucaptum petet, iudicium dabo  $6lpianus #D ad Kd.> ig. D.!.#.).III) "a ac/ão real est+ em litgio a própria titularidade do direito que demandante e demandado invocam pelo que ; in rem actio non contra venditorem, sed contra  possidentem competit  @ $C. III OIO #). Isto por-m apenas quadra verdadeiramente  ac/ão de reivindica/ão. "as ac/Fes possessórias e nas demais ac/Fes petitórias contudo o problema não se pode colocar ou de todo não se coloca eHactamente nestes termos.IP) istinguem4se as ac/Fes reais  numa nomenclatura cl+ssica em ac/Fes  possess"rias e ac/Fes  petit"rias . Isto partindo do princpio naturalmente que a  posse  - uma situa/ão *urdica ainda que  sui generis . Kmbora não se possa deiHar de sublinar de imediato que tendo a posse e1eitos *urdicos a ela associados $não só mas 1undamentalmente os que estão descritos entre os artigos #!D8º a #!99º do Código Civil) isso se*a incompatvel com a sua quali1ica/ão como uma pura situa/ão 1actual.estinam4se as primeiras especi1icamente  de1esa da posse. %ressupFem  portanto a prova do domnio de 1acto do senorio sobre uma coisa. estinam4se as segundas de acordo com a visão tradicional  de1esa da  propriedade embora por 1or/a do disposto no artigo #0#5º do Código Civil se devam considerar o*e eHtensveis  de1esa da generalidade dos direitos reais de go7o ou pelo menos no que toca  ac/ão de reivindica/ão eHtensveis  de1esa de todos os direitos reais 9  cu*o eHerccio supona a apreensão material da coisa seu ob*ecto. %ressupFem  portanto a prova da titularidade de um destes direitos. 8  A. <eineccio  9lementos de 'erecho 8omano  trad. esp. p+gs. !9!!90. 9  a7ão pela qual ainda que por mera eHclusão de partes a partir do disposto nos artigos #º e !º do Código do egisto %redial ; as acç7es possess"rias não estão su1eitas a registo @ $3córdão da ela/ão do %orto de #(&!#998 . 98!&&00). '  PIII) entro das ac/Fes possessórias separa a lei as ac/Fes de preven/ão $artigo #!(Dº) manuten/ão $artigos #!(8º e segs.) de restitui/ão $artigos #!(8º e segs.) de restitui/ão provisória $artigo #!(9º) e os embargos de terceiro $artigo #!85º).entro das ac/Fes petitórias di1erenciam4se a ac/ão de reivindica/ão $artigos #0##º e segs.) a ac/ão de demarca/ão $artigos #050º e segs.) e de novo e seguramente os embargos de terceiro $artigo 05#º Código de %rocesso Civil). 3crescenta4se a ac/ão negatória apesar desta não estar legalmente prevista ou sequer nominada.6mas e outras são 1ruto de uma pro1unda e remotssima evolu/ão istórica de que em seguida para as primeiras se tra/am brevemente as principais linas. 2.1. As acções de lei  legis actiones !" o processo #ormul$rio e a cognitio extra ordinem I.I) 3s acç7es de lei  eram no ireito omano mais antigo ;os meios de  perseguir um direito qualquer em *u7o@ #& .  +ctiones, uas in usu ueteres habuerunt, legis actiones appellabantur uel ideo, uos legibus proditae erant, uippe tunc edicta  praetoris, uibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, uel ideo, uia ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atue leges obseruabantur. unde eum, ui de uitibus succisis ita egisset, ut in actione uites nominaret, responsum est rem perdidisse, uia debuisset arbores nominare, eo uod le JII tabularum, e ua de uitibus succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loueretur   $3s ac/Fes que estavam em uso entre os antigos camavam4se ac/Fes de lei se*a por terem nascido a partir da lei uma ve7 que não eHistiam ainda os -ditos do pretor dos quais saram depois tantas ac/Fes se*a por se moldarem aos di7eres legais pelo que se cumpriam com o mesmo imut+vel rigor com que se cumpriam as próprias leis. a que se algu-m ao reclamar umas cepas cortadas mencionava a palavra QcepaR na sua ac/ão perdia o pleito di7iam os *urisconsultos *+ que devia di7er Q+rvoresR pois a lei da OII t+buas 1alava genericamente em Q+rvoresR a  propósito da ac/ão competente para as cepas cortadas 2 aio '.##).;3o di7er de =aius  podemos obrar em *u7o $ lege agere ) #º acramento  !º  #er  1udicis postulationem  0º  #er condictionem  'º  #er manus in1ectionem  5º  #er pignoris #&  3ntónio Secco  Kanual List"rico de 'ireito 8omano  p+g. (!. 5
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