« La rétention de sûreté prononcée à la suite de la méconnaissance des obligations de la surveillance de sûreté et l’article 5 de la Convention européenne », Revue Pénitentiaire et de Droit Pénal, janv-mars 2012, p. 79-107.

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La censure du caractère rétroactif de la rétention de sûreté par le Conseil constitutionnel conduit à exclure que la rétention subséquente, considérée comme immédiatement applicable par le droit positif, puisse être considérée comme une mesure
  1 La rétention de sûreté prononcée à la suite de la méconnaissance des obligations de la suveillae de sûet et l’atile 5 de la Covetio euopee 1 . Marion LACAZE, docteur en droit, assistante en appui à la recherche (ISCJ) et hage deseigeet à lUivesit Motesuieu Bodeau IV  1.   Quate as aps lete e vigueu de la loi ° -174 du 25 février 2008 relative à la tetio de sûet et à la dlaatio diesposailit pale pou ause de toule etal, et plus de tois as et deie aps liauguatio offiielle du peie ete soio -médico-judiciaire de sûreté 2 , auue esue de tetio de sûet a eoe t pooe. Un tel constat ne peut uitepele si lo n se souvient de la virulence des débat s ui avaiet etou ladoptio de la loi n°2008-174 du 25 février 2008 et la volonté affirmée par les pouvoirs législatif et exécutif de voir les mesures introduites par celle-ci immédiatement appliquées. Qualifiée de « révolution 3  » pour rompre avec la taditio façaise due ette spaatio ete esposailit et iesposailit pale , ette loi avait e effet peis, ete autes esues, le poo judiiaie due esue dhospitalisatio doffie à leote des pesoes dlaes palee t irresponsables, et créé deux mesures « de sûreté   » desties à sappliue après leutio de la peie puge pa la personne condamnée. Un peu moins de deux ans plus tard, la loi n°2010-242 du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure  pénale était venue préciser le dispositif créé en 2008 dans une indifférence quasi-générale, sans que le Coseil ostitutioel ait t saisi. Il e fait poutat gue de doute ue est la loi du  0 mars 2010 qui donne toute sa portée pratique immédiate à la mesure-phare créée en 2008 : la rétention de sûreté. 2.   Sas evei, pou lheue, su la teeu des passioates poliues dotiales elatives à la qualification juridique des surveillance et rétention de sûreté, nous rappellerons seulement que lejeu piipal de ette ualifiatio sidait das leu souissio au piipe de o toativit de la loi pénale plus dure. Poussat à lete la distitio eet edouvete 4  entre peine et mesure de sûreté, le législateur du 25 février 2008 avait en effet entendu affranchir ce droit pénal de « défense sociale  » 5   des eigees de la atie pale e polaat lappliatio idiate de la suveillae de sûreté et en permettant, « à titre exceptionnel   », le placement en rétention de sûreté des personnes « exécutant, à la date du 1 er    septee , ue peie de lusio iielle due due gale ou 1  Version à jour au mois d  avril 2012 de l  article publié à la Revue pénitentiaire et de droit pénal  , 2012, n°1, p. 79 et s. 2   Le premier centre socio-médico-judiciaire de sûreté a été inauguré le 8 novembre 2008 par le Garde des Sceaux ; voir, [en ligne], <http://www.justice.gouv.fr/>. 3  J. PRADEL, « Une double révolution en droit pénal français avec la loi du 25 février 2008 sur les criminels dangereux », Dalloz   , p.  et s. Su les ipliatios philosophiues du tel ouleveseet  : J.-M. TRIGEAUD, « Loi sur la rétention de sûreté et philosophie criminelle », Revue de la B.P.C., Thèmes, II/ 2008, [en ligne], <http://www.philosophiedudroit.org>. 4  Voir : J. PRADEL, « Natue et appliatio das le teps des esues es pa la loi du  fvie  à lgad des criminels atteints de trouble mental », Dalloz 2010, p. 471. 5  Voir par exemple : V. GAUTRON, « De la société de surveillance à la rétention de sûreté »,  AJ Pénal   2009, p. 53 et s.; X. PIN, « Politique criminelle et frontières du droit pénal : enjeux et perspectives », Revue pénitentiaire et de droit pénal,  janvier-mars 2011, p. 83 ; J.-H. ROBERT, « La victoire posthume de Lombroso et de Ferri », Droit pénal, février 2008, repère 2.  2 supérieure à quinze ans à la suite , soit de plusieurs condamnations, dont la dernière à une telle peine,  pou les ies etios à latile  -53-  du Cpp., soit due odaatio uiue à ue telle  peine pour plusieurs de ces crimes commises sur des victimes différentes  » et de celles «  faisant lojet due odaatio  prononcée après la publication de la présente loi pour des faits commis avant cette publication  » 6 . O, aps avoi adis lappliatio idiate de la suveillae de sûet 7  et dénié la qualification de peine à la rétention de sûreté, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 21 fvie , a aois osid u «   eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de ette pivatio, à so aate eouvelale sas liite et au fait uelle soit pooe aps ue condamnation par une juridiction, [la rétention de sûreté] ne saurait être appliquée à des personnes odaes avat la puliatio de la loi ou faisat lojet due odaatio postieue à ette date pour des faits commis antérieurement   » 8 . En forme de principe, le dixième considérant du Conseil constitutionnel semblait bien refuser lappliatio toative oe lappliatio idiate 9 , même exceptionnelle, de la rétention de sûet et epousse aisi sa ise e œuve de plusieus aes. Mais, tiat aguet de la bsence de esue de latile  III du tete dfiitif du pojet de loi relatif à la rétention de sûreté et à la dlaatio diesposailit pale pou ause de toule etal  , deveu latile  -53-19 alinéa 3 du Code de procédure pénale, le Garde des Seau dfedit aussitôt la possiilit dappliue immédiatement la rétention de sûreté aux personnes qui seraient soumises à une surveillance de sûet et ui e espeteaiet pas les oligatios ds los ue ette «   méconnaissance   … fait apparaître que celle-ci présente à nouveau une particulière dangerosité caractérisée par une  poailit ts leve de oette à ouveau lue des ifatios vises à latile  -53-13 ». 6  Article 13 I alinéas 2 à 7 et 13 II du texte définitif du projet de loi relatif à la rétention de sûreté et à la déclaration diesposailit pale pou ause de toule etal.   Il e sagissait do pas due toativit gale de la tetio de sûreté. 7  Décision n°2008-562 DC du 21 février 2008, Loi elative à la tetio de sûet et à la dlaatio diesposailit pale  pour cause de trouble mental. Cette application immédiate a été confirmée par la Cour de cassation : Cass. Crim., 21 janvier 2009, Bull. crim. n°23  ;  AJ Pénal 2009, p. 124, note M. HERZOG-EVANS, « Conflits de lois dans le temps et exécution des peines : un revirement de la Cour de cassation ? ». 8  Décision n°2008-562 DC du 21 février 2008, Loi elative à la tetio de sûet et à la dlaatio diesposailit pale  pour cause de trouble mental. De nombreux auteurs ont dénoncé la contradiction entachant le raisonnement du Conseil : Ph. CONTE, « Aux fous ? », Droit Pénal   n°4, avril 2008, repère  4 ; M. HERZOG-EVANS, « La loi n° 2008-174 du 25 février  ou la ise à ot des piipes adiau de ote doit  »,  AJ Pénal 2008, p. 161 ; B. de LAMY, « La rétention de sûreté : pénal or not pénal? (décision n°2008-562 DC du 21 février 2008, loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental) », R.S.C 2009, p. 166 ; Ch. LAZERGES, « La rétention de sûreté : le malaise du Conseil Constitutionnel », R.S.C. , p. . Dautes ont approuvé, en revanche, la rétroactivité de piipe des esues de sûet et la ise e plae due eeptio losue elles -ci sont privatives de liberté ; voir par exemple: H. MATSOPOULOU, « Le développemen t des esues de sûet justifies pa la dageosit et liutile dispositif applicable aux malades mentaux.-Commentaire de la loi n°2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la dlaatio diesposailit pale pou ause d e trouble mental », Droit Pénal   n°4, avril 2008, étude 5 ; Y. MAYAUD, « La mesure de sûreté après la décision du Conseil Constitutionnel n°2008-562 DC du 21 février 2008 », Dalloz 2008, p. 1359 ; J. PRADEL, « Une double révolution en droit pénal français avec la loi du 25 février 2008 sur les criminels dangereux », art. préc ; G. ROUJOU de BOUBÉE, « Les rétentions de sûreté », Dalloz , 2008, p. 464. Un auteur a également vu das ette distitio ue appliatio du piipe de popotioalit, la gavit de latteite suie pa laget du fait de  la mesure étant mise en balance avec le bénéfice pour la sécurité ; voir : J. PRADEL, « Nature et application dans le temps des m esues es pa la loi du  fvie  à lgad des iiels atteits de toule etal  »,art. préc. 9   Nous isistos su la pote de la esue ostitutioelle, ui pohie ie lappliatio idiate de la tetio de sûreté par la formule « ou faisat lojet due odaatio postieue à ette date pou des faits ois antérieurement ». Pour une position contraire :   J.-Y. CHEVALLIER, note sous CEDH, 17 décembre 2009, M. c/ Allemagne, Revue pénitentiaire et de droit pénal,  janvier-mars 2010, p.125.    3 Discutable autant que discutée, cette interprétation fut cependant corroborée par le Premier Psidet de la Cou de assatio. Chag pa le Psidet de la ‘puliue deaie «   la situation née de la décision du Conseil Constitutionnel   » et de faire « toutes propositions utiles d'adaptation de notre droit pour que les condamnés, exécutant actuellement leur peine et présentant les risques les  plus grands de récidive, puissent se voir appliquer un dispositif tendant à l'amoindrissement de ces risques 10   », il admit, comme le lui suggérait la lettre de mission 11 , que « la violation des obligations de la surveillance de sûreté constitue un  fait nouveau  » et «  peut donc, dès maintenant, conduire au  poo due tetio de sûet, alos e ue les faits à loigie des oligatios de litess ont été commis antérieurem et à lete e vigueu de la loi du  fvie  12  ». Fort de ce soutien de poids, le gouvernement prit rapidement les mesures juridiques 13  et matérielles 14  nécessaires à son effectivité et déposa, le 5 novembre 2008, un projet de loi 15  destiné à inscrire dans la loi les seves diteptatios ostitutioelles 16  et certaines des suggestions formulées par le rapport Lamanda pour combler les incohérences de la loi du 25 février 2008. Le projet de loi pvoait aisi essetielleet disie l e carac te d ultima ratio  de la rétention de sûreté dans la 10  Voir : Lettre du Président à M. Vincent LAMANDA, Premier Président de la Cour de Cassation , [en ligne], <http://www.elysee.fr> ; P.   JAN, « Le Président, le Conseil et la Cour. Une histoire de Palais de mauvais goût »,  AJDA 2008, p. 714. 11   « [Le Conseil constitutionnel] a toutefois autorisé l'application immédiate de la loi aux personnes déjà condamnées pour des crimes très graves dans le cas où, sortant de prison, elles méconnaissent les obligations de la surveillance de sûreté  ».   12  V. LAMANDA,  Amoindrir les risques de récidive criminelle des condamnés dangereux ; Rapport à M. le Président de la République, 30 mai 2008, p. 46, [en ligne], <http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000332/0000.pdf>. Un auteu ote aisi ue lo pouait alos aisoe su le odle de la idive  ; voir : R. PARIZOT, « CEDH, X contre France : la tetio de sûet devat la Cou euopee des doits de lho mme », in La dangerosité saisie par le droit  pénal, PUF, IRJS éditions, 2011, p. 97. 13  Arrêté du 3 novembre 2008 fixant le nombre, la localisation et la compétence territoriale des commissions pluridisciplinaires des mesures de sûreté et des juridictions régionales de la rétention de sûreté, NOR: JUSD0823500A ; Décret n°2008-1129 du 4 novembre 2008 relatif à la surveillance de sûreté et à la rétention de sûreté, NOR :  JUSD0819201D.   14   Cf. supra  note 1. 15  Projet de loi n°1237 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure  pénale , eegist à la Psidee de lAssele Natioale le  ovee .   16   Latile  er   du pojet de loi ° dpos le  ovee  pvoait aisi djà lipossiilit de prononcer une tetio de sûet si laget avait pas t is e esue de fiie du taiteet pou so toule de la personnalité au cours de sa peine de réclusion. Cette dispositio se etouve dsoais à latile  -53-14 al.6 Cpp.  4 loi même 17  et dtede le  champ de la surveillance de sûreté au idividus ias pou avoi pas espet les oligatios due suveillae judiiaie 18 . Considérablement enrichi au cours des débats parlementaires, ce projet de loi, devenu la loi n°2010-242 du 10 mars 2010, ne laisse planer aucun doute sur le fait que le législateur, rejoignant le gouveeet, itepte lasee de esue des dispositios de latile  -53-19 al. 3 Cpp. comme un blanc-seing à lappliatio idiate de ette tetio de sûet suivat la méconnaissance des obligations de la surveillance de sûreté (ci-après « rétention subséquente »). O, ette possile appliatio idiate appaaît oe d’autat plus ipotate ue la rétention subséquente ouve dsoais pesue oplteet le hap d’appliatio u’auait eu la tetio de sûet suivat dieteet l’exutio de la peie de  clusion si elle avait pu être rétroactive . E effet, ie uauue dispositio gale e peette ue le «   sas   nécessaire entre détention et rétention 19   » que constitue la surveillance de sûreté intervienne « directement à la sortie de prison  » comme cela a parfois été annoncé 20 , le législateur de mars 2010 a corrigé la plupart des lacunes initiales du domaine de la surveillance de sûreté. L es as où lidividu oda à plus de 15 ans de réclusion 21   pou lu des ies viss à latile  -53-13 Cpp. ne peut y être soumis sont désormais extrêmement marginaux. 17  V. LAMANDA,  Amoindrir les risques de récidive criminelle des condamnés dangereux, op. cit  ., p. 52. Cette idée a été epise au atiles  et  du pojet de loi ° dpos le  ovee  et se etouve à latile -53-19 al. 4 Cpp. Remarquons que le dé et dappliatio de la loi du 25 février 2008 prévoyait déjà que le placement sous surveillance électronique mobile puisse constituer une sanction de la méconnaissance des autres obligations de la surveillance de sûreté. Voir : M. HERZOG- EVANS, « Les tetes dappliatio de la loi tetio de sûet ; leaieet des ouvelles oietatios de leutio des peies », Dalloz  2008, p. 3098. 18  Dans la loi du 25 février 2008, la surveillance de sûreté ne pouvait, pour les condamnations antérieures à son entrée en vigueu, itevei uà la suite du suivi soio -  judiiaie ou due suveillae judiiaie  -8 et 723-37 du Cpp., repris pa latile ‘  -8-4) et ne pouvait concerner les personnes qui, bien que condamnées à un suivi socio-judiciaire, avaient fii due liatio oditioelle ui avait pas t voue atile  -53-20 Cpp). Or, si la plupart de ces elusios selaiet justifies, soit pa lietie judiiaie das laageet de la peie, soit pa le hap dappliatio de la libération conditionnelle, difficilement compatible avec celui de la surveillance de sûreté, le rapport remis par le Premier Président de la Cour de cassation mettait au jour une importante carence. La nécessité que la surveillance de sûreté intervienne postérieurement à une surveillance judiciaire pouvait avoir pour effet pervers de soustraire les individus les plus dangereux à toute possibilité de surveillance de sûreté puisque la sanction du non respect de la surveillance  judiciaire ne pouvait résider que dans la réincarcération de la personne pour la durée de la peine de réclusion lui restant à subir au regard de sa condamnation initiale. De ce fait, une réincarcération en fin de peine, que le temps manque pour prononce  ue ouvelle suveillae judiiaie ou ue la pesoe sostie à e pas e espete les ipatifs pou etoue dliet e piso, oduisait ivitaleet à lipossiilit de eoui à la suveillae de sûet, elle -ci ne pouvant prendre dieteet le elai due pivatio de liet iteveue suite à ue suveillae judiiaie voue. Voir : V. LAMANDA,  Amoindrir les risques de récidive criminelle des condamnés dangereux  , op cit., p. 51. 19   J.-P. GARRAUD, Rapport n°2007 du 4 novembre 2009, op. cit., p. 22. 20   «Michèle Alliot-Marie présente le projet de loi pour lutter contre la récidive », [en ligne], < http://www.gouvernement.fr/gouvernement/michele-alliot-marie-presente-le-projet-de-loi-pour-lutter-contre-la-recidive> ; J.-P. GARRAUD, Rapport n°2007 du 4 novembre 2009, op. cit., p. 44. 21   Souligos uau ous du poessus lgislatif, il avait t evisag de ope ave lidetit des oditios elatives au quantum   de la peie pooe pa la Cou dassises pou lappliatio vetuelle des suveillae et tetio de sûet. Alors que latile  -36-13 du Cpp., relatif à la rétention de sûreté ab initio,  aurait continué à exiger que la condamnation initiale ait été égale ou supérieure à 15 années de réclusion criminelle, les articles relatifs à la surveillance de sûreté devaient être modifiés pour ouvrir celle-ci aux personnes condamnées à une peine privative de liberté égale ou supérieure à 10 années. Justifié par « lide de gadatio de la pose au iveau de dageosit de la pesoe  », cet élargissement du hap dappliatio d e la surveillance de sûreté, estimé à 50%, a été voté en 1 ère   letue pa lAssele Natioale le  ovee  avat dte fialeet aado pa le Sat, oe le poisait le sateu Leef das so appot, pa aite due esue ostitu tionnelle. Voir : Article 4, 1° du projet de loi tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle,  texte n°362,   pour la surveillance de sûreté intervenant suite à une surveillance judiciaire et article 5 ter   11° pour la surveillance de sûreté intervenant suite à un suivi socio-judiciaire ; J.-P. GARRAUD, Rapport n°2007 du 4 novembre 2009 , op. cit.,  p. 50 ; J.-R. LECERF, Rapport n°257 du 3 février 2010, au nom de la Commission des Lois constitutionnelles, de la  5 3.   La loi du  as  edie aisi tout daod au laues elatives au oditios dappliatio de la surveillance judiciaire,  en prévoyant que la surveillance de sûreté pourra être pooe à leote de elui ui auait t pla sous le gie de la suveillae judiiaie et ui, ia suite à la violatio des oligatios laopagat, se seait vu etie toutes s es réductions de peine 22 . Par ailleurs, cette même loi précise que la surveillance judiciaire doit être considérée comme simplement suspendue dans le cas où la personne qui y est soumise se trouverait incarcérée pour une autre raison que le non respect des obligations en résultant, la surveillance  judiiaie se pousuivat alos à lissue de ette pivatio de liet 23   et pouvat te suivie due suveillae de sûet. La loi du  as  lve esuite liopatiilit ui eistait ete libération conditionnelle  non révoquée et surveillance de sûreté pour les personnes soumises à un suivi socio-judiciaire 24 . Elle pvoit efi uue suveillae de sûet peut te pooe à leote des pesoes odaes à peptuit pou lu des ies viss à   latile  -53 Cpp. et ui auaiet fii due liatio oditioelle ds los ue elle -ci a été accompagnée due ijotio de soi, sas oditio elative à u suivi soio -judiciaire ou à un non respect des obligations de la libération conditionnelle 25 . Il demeure cependant une lacune importante concernant la surveillance de sûreté intervenant à la suite du suivi socio-judiciaire . Il faut en effet rappeler le non respect des obligations du suivi socio-  judiiaie epose lidividu à devoi sui ue peie depisoeet ui e peut ede  ans en matière criminelle 26 . O, si latile  -  alia  du Cpp. pvoit ue lepisoeet pou inobservation des obligations du suivi socio-judiciaire ne dispense pas la personne condamnée de leutio de ette peie opletaie et uue ouvelle violatio des oligatios ui e sulte peut oduie à ue iaatio, est seuleet das la liite du teps estat su lepisoeet pvu pa la Cou dassises. Il appaat alos ue celui qui aurait été condamné à un suivi socio-  judiiaie et ui auait djà effetu e totalit lepisoeet desti à e sanctionner le non respect serait protégé de toute privation de liberté aussi longtemps que dure le suivi socio-judiciaire. Si l o pese ue la due aiale de elui -ci est déterminée par la gravité de la peie eouue pou le ie ois, et uil peut e te peptuel 27 , le paradoxe est éclatant : aussi dageeu ue puisse te lidividu ui se efuse ostiet à espe cter les obligations du suivi socio-judiciaire, il sera protégé de la rétention subséquente tant que le suivi socio-  judiiaie aua pas pis fi et ue e lui aua pas sud ue suveillae de sûet, et e pou u teps dautat plus log ue la Cou   dassises aua t sve das le poo de ette lgislatio et de ladiistatio gale  de la République sur le projet de loi n°1237 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle et portant diverses dispositions de procédure pénale , p. 40. 22   Atile  de la loi du  as , veu oplte latile  -37 Cpp. Dans ce cas, la surveillance de sûreté serait directement applicable, ses conditions étant moins restrictives que celles normalement exigées car « la première violation de la surveillance judiciaire [emporterait] essaieet lisuffisae du FIJAIS et le fait ue la suv  eillance de sûreté ostitue luiue oe de pvetio  ». Voir : J.-P. GARRAUD, Rapport n°2007 du 4 novembre 2009 , p. 75. Il importe en revanche que la surveillance de sûreté soit prononcée avant la fin de la surveillance judiciaire ; voir : Cass. Crim., 31 janvier 2012, n°11-84985 ; », Dalloz actualité , 15 février 2012, « De latiulatio ete la suveillae judiiaie et la suveillae de sûreté », note M. LENA. 23   Atile , I ° de la loi du  as , itoduisat latile  -38-1 Cpp. 24   Atile , ° de la loi, deveu le deie alia de latile  -8 Cpp. 25   Atile , I ° de la loi, deveu latile  -1 Cpp. 26  Article 131-36-1 Cp. 27  Article 131-36-1 Cp.  
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