Dialnet-LaPunicionDeLosActosPreparatorios-2784550.pdf

INDICE DE ANUARIOS SUMARIO Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULO EN DOCUMENTO ACTUAL EN TODOS LOS DOCUMENTOS La punicion de los actos preparatorios (*) GONZALO RODRIGUEZ AIOURULLo Catddratico de Derecbo Penal en la Universidad de Ovied~, SUMARIO : I. Delimitaci6n del terra.-II . Evoluci6n hist6rica.-III. Pro- blematica ge

  La punicion de los actos preparatorios  * GONZ LORODRGUEZ AOURULLo Catddratico deDerecbo Penal en la Unversidad de Ovied~ SUMARO I   Delimtaci6n delterra .-II   Evoluci6n hist6rica .-III   Pro- blematicageneral   1   Necesidades politico-crimnales y garantias constituciona- les   2 Necesidades politico-crimnales y principios dogmaticos   3 La pena-lidad de las conductas preparatorias y los criterion valorativos rectores . IV Consideraciones finales   1   DELIMT C N DEL TEM Segun el articulo 3 ° del C6digo penal,es consustancial a la tenta- tiva un principio de ejecucion   De ahi que la actual doctrina espanolaentienda que los actospreparatorios sonpor regla general impunes, salvo que hayan sido elevados por la propia ley al rango de delitos sui generis (1)   No obstante, en el primer parrafo del articulo 3 ° el vigente Codigo declara con caracter general queson punibles la cons- piracion, p roposicion y provocaci6n para delinquvr, a cada una de las cualesdefine el articulo 4 ° (2)   Por su parte, el articulo 52 equipara, a efectos de penali(~ad, la conspiraci6n, proposici6n y provocaci6n a la tentativa, estableciendo tambien para ellas la pena inferior en uno o (*) El presente estudio fue originariamente redactado, bajo el titulo de  La puntion den actes preparatoires dans le droit penal espagnol °, con destino a la Revue Internationale deDroit penal, 1--2° e trimestre 1967, n°s 1-2 (1) Vd , entre otros autores,   FERRER SAMA Contentarios al Codigopenal I  Murcia, 1946 p 53 ; J   ANT6N ONECA Derecho penal I  Madrid, 1949 p 403 ; E CUELLO CALON Derecho penal I 14 edic Barcelona,1964 p 610   LUzON DOMNGO Derecho penal delTribunal Sup~enio II  Barcelona,1964 p 38 (2) At 4  La conspiraci6n existe cuandodon o mn personas seconcier- tan para la ejecuci6n deun delito y resuelven ejecutarlo . La proposici6n existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo . La provocaci6n existe cuando se incita de palabra por escrito o impreso, u otro medio deposible eficacia, a la perpetraci6n de cualquer delito   Si a la provocaci6n hubieresegudo la perpetraci6n del delito, se castigara como induccion   Del reiterado empleo del termno delito  que en el articulo 4   debe inter- pretarse en sentido restrictivo, como equvalente a infracci6n punble ms grave y de la inequvoca declaraci6n delart   5 -las faltas s61o se castigan cuandohan silo consumadas, salvo las frustadas contra las personas o la propiedad- se deduce que la conspiraci6n, proposici6n y provocacion no son, como tales, nunbles en referencia con hechos constitutivos de mera falta   INDICE DE ANUARIOS  SUMARIO  Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULOEN TODOS LOS DOCUMENTOSEN DOCUMENTO ACTUAL  278 Gonzalo Rodriguez Mourullo dos grados, segun el arbitrio del Tribunal, a la sefialada por la ley para el delito consumado Cuando hablamos en el titulo del presentetrabajo de actor prepa- ratorios, queremos referirnos concretamente a la conspiraci6n, propo- sici6n y provocaci6n Con ello tomamos ya posicionrespecto a la de-batida cuesti6n relativa a la naturaleza de tales conductas   En nuestra patria es tradicional calificarlas de actor preparatorios  3)   Sin em bargo, en contra de esta consideraci6n tradicional, indico Jimenezde Asua que  de ninguna manera se puede decir que Sean actor prepa- ratorios , ya que  se diferencian de los actor preparatorios esencial- mente en que estos son actor externos y materiales, mentras que la proposicion y la conspiraci6n no son actos materiales, sino meramente verbales u juicio, se trata de  casos de resoluci6n manifes- tada 4)   La verdad es -com senal6 Quintano- que introducir en la dog- matica espafiola una nueva categoric de  resoluciones mnifestadas complicariainutilmente el ya suficientemente complejo proceso del iter crim~ms  5)   Por otro lado, la argumentaci6n que aduce Jimenez de Asua para negar el caracter de actor preparatorios no parece del todo convincente, puesto que, como ya expusocon toda claridad Sil- vela, los actor preparatorios  subdividense generalmente en mrales y materiales , perteneciendo precisamente al primer grupo la conspira- cion, provocacion y proposicion  6)   Ahora bien, to que fundamenta la punibilidad de las mencionadas conductas preparatorias es la circunstancia de que se trata de acciones preparatoriasdesarrolladas en  el circulo del autor-coparticipe 7)   Por eso pudo decir Quintanoque estos  sedicentes grados comsivos son  mar propincuosa la codelincuencia que a la accion imperfec- t 8)   Y de chi tambien que tanto el Proyecto oficial alemande 1962 como el llamdoProyecto Alternativo de 1966, que pretende dar re-  3 L SILVELA, Derecho penal   Prindera Parte  Madrid, 1884), p 153   J   VALDEs Rumo, Programa razonado de un curso de Derecho penal  Madrid, 1889 p 129-130 ;   FERRER SA16fA, Comentarios I cit   p 73 ss   J   NT N ONECA, Derecho penal I eit   p 404 ;   QUNTANO RIPOLLEs, Curso de Derecho penal I  Madrid, 1943) p 221 ss   4 L JIMENEZ DE As iA, La ley y el delito, 2 a edic   Buenos Aires, 1954) p   500   5 A QUINTANO Curso Icit   p223 Por to demas la denomnacion de  resolucion manifestada no destaca suficienternente el contenido sustancial, por ejemplo, de la proposici6n y provocaci6n, donde no hay s61o una  manifesta- cion de la resoluci6n adoptada, sino una actuaci6n -invitaci6n oincitaci6n- tendente a determnar a otra persona a la ejecuci6n del hecho  6 L SILVELA, Derecho penal   Primera Parte, eit   p 153   L   JIMENEZ DEAsuA-J   ANT6N ONECA, Derecho penal  Madrid, 1929) p 158, indicaron que  los actos preparatorios correspondena una fare de la vida deldelito enque el culpable busca en el mundo exterior los medios necesarios, y tanto entra en esta categoric la busca de un arena como la de un c6mplice 7 Cfr   H WELZEL, Dos deutsche Strafrecht, 9  a edic   Berlin, 1965) p112  8 A QUINTANO Comentarios al C6diqo penal, 2 a edit   Madrid, 1966) p   56   INDICE DE ANUARIOS  SUMARIO  Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULOEN TODOS LOS DOCUMENTOSEN DOCUMENTO ACTUAL  La punicion de los actos preparatorios 279 plica a aquel, consagren la denomnacidn de  tentativa de participa- cifin 9)   En todo caso, no debe confundirse, bajo ningun concepto, esta  tentativa de participaci6n con la  tentativa ejecutiva definida en el parrafo3   del articulo 3 del   P espafiol   Porque justamente to que caracteriza a la primera es que se integra por actuaciones pre- ejecutivas  10), mentras que la segunda se individualiza por entrafiar un comenzo de ejecucion   Las conductas descritas en el articulo 4 del   P espafiol son actuaciones externas encamnadas a la perpe- tracion de un delito, pero que no implican aun un principio de ejecu- cion, to que explica que tradicionalmente se ]as califique entrenos-otros de actos preparatorios   No cabe comprender, pues, dichas con- ductas en el conceptode tentativa que se contiene en el articulo 3 comp interpreto equivocadamentealgun comentarista espanol del siglo pa-sado  11) y resolvi6 en alguna ocasion el Tribunal Supremo, ope- rando asi una inadmsible extension del concepto legal de tentativa  12)   De lege f erenda tampoco es recomendable ampliar el concepto de ten- tativa hasta el extremo tie cobijar en e1 conductas de la indole de la conspiracion, proposici6n y provocac16n La pregunta que formulo Quintano de  si no hubiese sido preferible ampliar el concepto de delito intentado atodamanifestaci6n exteriorizada de un propositode delinquir, llamese como se llamedoctrinalmente 13), debe con-  9) Entwurf eines Strafgesetzbitches snit Begriindung  Bonn, 1962)para- grafos 35 y 36, y Aternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuehes Algemeinor Teil  Tiibingen, 1966), paragrafos 32 y 33   uicio de G BETTIOL, Sul tentativo di participazione en Scritti giuridiciI  Padova, 1966) p 87-89, es err6neo hablar de tentativa de participacion cuando el participe, como sucede en el caso de la instigaci6n aceptada perono seguida de ejecuci6n ba puesto en practica, tanto objetiva como subjetivamente, todo aquello que constituye el acto de participa-ci6n   En este caso la conducta de participaci6n  esta consumada , aun cuando en virtud del principio de accesoriedad no pudiera ser penada Se habla en cambio, exactamente  segun Bettiol-de tentativa de participaci6n en el casoen que el partfcipe no realiza, por causas independientes de su voluntad,todo aquello que es necesario alacto de participaci6n, tanto siel autor principal ha perpetrado como si no ha ejecutado la infracci6n punible Estecaso se distingue del anteriormente citado porque el participe detiene initinere su actividad   el acto de participaci6n no esta consumado, sino solamente intentado Por ejemplo, Ticio quiere determnar a Cayo para quecometa un homcidio y le escribea talfin una carta instigadora la cual es interceptada por lapolicia antes de que llegue al destinatario La anterior observaci6n deBettiol pierde buena parte desu virtualidad, si la idea de  tentativa no se la refiere tanto  com hatedicho autor al  actode participaci6n ensi como a la  relation msm de participaci6n que m diante ese acto seintenta que cobre efectiva realidad a traves de la ejecuci6n del hecho  10)   QUINTANOCurso Itit   p224  11)   AzCUTIA, La Ley penal   Madrid, 1876) p 88 s   12) Sentencia de 3 de mayo 1897   Concertados los culpables para pro- ducir malicosamente un incendio con el objeto de reclamar el segurode los mueblesa la compafiiaaseguradora, result6 un principio de ejecuci6n de delito de estafa 13)   QUINTANO Comentarios tit   p 59   INDICE DE ANUARIOS  SUMARIO  Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULOEN TODOS LOS DOCUMENTOSEN DOCUMENTO ACTUAL  280 Gonzalo RodriguezMourullo testarse, a nuestro juicio, negativamente Contra una ampliaci6n de esta envergadura existen importantes objeciones dogmaticas y politico- juridicas   Con razon se opuso energicamente Welzel a la sugerencia formuladapor Schwalm ante la Gran Comsion para la reforma del Derecho penalaleman, de concebir el paragrafo 49 a no como una regla atinente a la participacion, sino como una especial regulacion de la tentativa, debiendo, en consecuencia, alargarse el concepto msmo de tentativa hasta hacerlo comprensivo de hechos anteriores al co- menzo de ejecucion  14 En la presenteexposici6n nosocuparemos de la agitada evolution historica que experimento enEspafia la regulation legal sobre la cons- piracion, proposition y provocation, y de la problematica general que la punici6nde tales conductas plantea a la vista de los principios in- formadores del vigentesistema penalespanol   Prescindiremos aquide numerosas y complejas cuestiones que el articulo 4 del C P espanol suscita a la horade interpretarlo con mras a su concreta aplicacion, destacando, encambio, aquellos aspectos que pueden revestir un mayor interes para los estudiosos de Derechocomparado II   EVOLUCI N HST RCA La doctrina hadestacado que la position adoptada por los diversos Codigos penales espafioles respecto a la punicionde la conspiracion, proposition y provocaci6n para delinquir fue como el term6metroque media el calor de las convicciones liberales  15 El Codigo de 1822, al definir ensu articulo 5 la tentativa como la  manifestation del designio de delinquir, hecha por medio de algun acto exterior, que de principio a la ejecucion del delito o la prepare , confiri6 al instituto de la tentativa punible una gran amplitud Con ello abandonaba el primer C6digo penal espafiol la fundamental dis- tinci6n de significado liberal entreactos preparatorios, en principio impunes, y actos ejecutivos, unicos estos ultimoscapaces de integrar una tentativa punible  16 Quiza por ser consciente de esta expresa renuncia a un postulado liberal y de la extraordinaria extension que habia otorgado al conceptode tentativa, el legislador espanol de 1822 se apresuro a establecer en los articulossiguientes, como contrapartida, una serie de expresas limtaciones deinequivocosabor liberal   Lim- taciones quevan desde la consagrada en el articulo 9  en el que se  14 Niederschriften fiber die Sitzttngen der Grossen Strafrechtshonimssion 2 Band  Bonn, 1958 , 21 Sitzung, p 214-215   15 Cfr   L Jiasf :NEZ Ds ASOA, La Ley y el Delito tit   p 502  16 Segun   SCARANo, La tentativa  trad castellana de L   Romero Soto Buenos Aires, 1960 , p 58 ss   el problema de la distinci6n entreactos ejecutivos y actospreparatorios es de origen iusnaturalista   uicio de Scarano fue Hugo Grocio el primero enexponerlade mdo explicito y, en definitiva, tal distincionse formul6 en la eradel liberalismo com expresi6n de garantia para el individuo INDICE DE ANUARIOS  SUMARIO  Búsqueda: AUTOR / ARTÍCULOEN TODOS LOS DOCUMENTOSEN DOCUMENTO ACTUAL