AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV - TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE REVISIÓN. RESOLUCIÓN No. 6

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AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV - TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE REVISIÓN RESOLUCIÓN No. 6 Bogotá, D.C., 21 de Octubre de dos mil diez (2010) NÚMERO DE INVESTIGACIÓN:
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV - TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE REVISIÓN RESOLUCIÓN No. 6 Bogotá, D.C., 21 de Octubre de dos mil diez (2010) NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: INVESTIGADO: ALBERTO MEJÍA PUENTES RESOLUCIÓN: SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el señor Alberto Mejía Puentes y por AMV en contra de la Resolución No. 06 del 5 de abril de 2010, por la cual la Sala de Decisión 1 del Tribunal Disciplinario impuso al entonces investigado la sanción de suspensión por el término de dos años y multa de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de los deberes que le asistían como contralor normativo de la sociedad comisionista Intervalores S.A., establecidos en el artículo 21 de la Ley 964 de ANTECEDENTES GENERALES El 3 de octubre de 2008 el Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia (en adelante AMV) en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 57 del Reglamento de AMV, le solicitó explicaciones personales al señor Alberto Mejía Puentes, en su calidad de contralor normativo de Intervalores S.A. (en adelante Intervalores), durante los meses de abril, mayo, junio y julio de , por el posible incumplimiento de las funciones legales asociadas a su por entonces calidad de contralor normativo en dicha Entidad. Alberto Mejía Puentes presentó sus explicaciones en tiempo, las cuales una vez recibidas y evaluadas, no fueron consideradas de recibo por AMV, quien procedió a formular el correspondiente pliego de cargos. Posteriormente, la Secretaría repartió el caso a la Sala correspondiente, mediante oficio No del 29 de abril de Mediante comunicación del 10 de septiembre de 2009, la Sala de Decisión 1 del Tribunal Disciplinario, en desarrollo de la facultad prevista en el artículo 76 del Reglamento, devolvió a AMV el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Alberto Mejía Puentes, con el fin de que: i) se precisara la investigación, teniendo en cuenta la remisión que se hacía 1 Dicha investigación disciplinaria se identifica bajo el número Página N 2 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de a los procesos disciplinarios Nos y , los cuales fueron devueltos al Presidente de AMV mediante Acta No. 61 del 10 de agosto de 2009; ii) se precisaran los cargos endilgados al señor Mejía Puentes, de acuerdo con la época en la cual éste actuó como contralor normativo de Intervalores. También señaló la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Disciplinario que si como consecuencia de las anteriores solicitudes se consideraba pertinente, se procediera a modificar, reformar, o elevar un nuevo pliego de cargos. Como consecuencia de todo lo anterior y con fundamento en el artículo 76 del Reglamento, AMV consideró pertinente elevar un nuevo pliego de cargos, que contenía lo que en su oportunidad había solicitado la Sala de Decisión 1, correspondiente a la investigación disciplinaria identificada con el No , imputándole al señor Alberto Mejía Puentes, en su condición de contralor normativo de Intervalores, la violación del artículo 21 de la Ley 964 de Mediante escrito fechado el 2 de diciembre de 2009, el investigado presentó respuesta al pliego de cargos, procediendo la Secretaría a repartir el caso a la Sala de Decisión No. 1, mediante oficio No del 3 de diciembre de Mediante Resolución No. 06 del 5 de abril de 2010, la Sala de Decisión puso fin a la Primera Instancia, imponiendo para el efecto al investigado una sanción de suspensión de dos años y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de los deberes que le asistían como contralor normativo de la sociedad comisionista Intervalores S.A., establecidos en el artículo 21 de la Ley 964 de 2005 Tanto el señor Mejía Puentes como AMV interpusieron recursos de apelación contra la Providencia indicada, mediante sendos escritos del 16 de abril de SUSTENTOS PRINCIPALES DEL PLIEGO DE CARGOS La investigación disciplinaria está asociada, según AMV, al incumplimiento por parte del señor Alberto Mejía Puentes a sus funciones como contralor normativo de Intervalores a partir de abril de 2008, entre las cuales se encontraban la de propender porque el funcionamiento interno de la sociedad se ajustara al marco legal de su actividad, estableciendo y proponiendo los procedimientos a través de los cuales se hiciera efectivo el cumplimiento de las normas internas, como reglamentos, códigos de conducta, estatutos, entre otras. De igual manera, AMV consideró que el investigado debía velar, y no lo hizo, porque la Entidad cumpliera las normas del mercado, garantizando que su actuar fuera adecuado frente a los usuarios, el mercado y la Página N 3 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de entidad supervisora, y que debía informar y documentar a la Junta Directiva de Intervalores de las irregularidades que pudieran llegar a afectar el sano desarrollo de la sociedad, y tampoco lo hizo. Sustentó AMV las anteriores afirmaciones en que el investigado habría asumido una actitud pasiva y descuidada que no se corresponde con los parámetros funcionales exigidos por el artículo 21 de la Ley 964 de Insistió AMV en que de acuerdo con las actas de las reuniones ordinarias de la Junta Directiva de Intervalores, celebradas el 1 de abril y el 6 de mayo de 2008, Alberto Mejía Puentes, como contralor normativo de la sociedad, asistió a ellas, sin que hubiera efectuado ninguna intervención, ni puesto de presente a dicho órgano social ningún elemento de juicio en relación con el ejercicio de sus funciones, cuando en el desempeño de su cargo debió percatarse e indagar sobre algunas situaciones anormales que ocurrían al interior de la sociedad comisionista, las cuales fueron objeto de la investigación disciplinaria identificada con el No y y consideradas por AMV como un marco de referencia de la investigación adelantada contra el señor Mejía Puentes. Apuntaló AMV que al señor Mejía no se le está endilgando la violación directa de las mismas normas desconocidas por Intervalores, sino el desconocimiento de sus propias obligaciones como contralor normativo. Por otra parte, señaló AMV que la Superintendencia Financiera de Colombia no había aprobado los estados financieros de Intervalores con corte a diciembre 31 de 2007, sin que el investigado, en desempeño de sus funciones, hubiera solicitado informes, cuentas o soportes adicionales a la administración para cerciorarse de lo que ocurría con la sociedad comisionista, para haber adoptado las medidas que su cargo le imponía o proponer aquellas que correspondiera adoptar a la administración. Con el propósito de verificar la gestión realizada por el investigado al interior de Intervalores, AMV le solicitó los documentos soportes de las actividades llevadas a cabo como contralor normativo. De toda la documentación allegada por el señor Mejía Puentes, AMV encontró que ninguna trataba algún asunto concreto sobre la situación que se presentaba al interior de Intervalores, ni que estos se hubieran presentado a su Junta Directiva. 3. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En síntesis, después de formular consideraciones generales sobre la concepción, naturaleza y alcance de la figura del contralor normativo y luego de mencionar las bases legales que han dado sustento a dicha institución, la Sala de Decisión se detuvo de manera particular en el análisis puntual de la actuación del señor Mejía Puentes como contralor normativo de intervalores, para determinar si había o no dado efectivo cumplimiento a cada una de las funciones que le asistían en tal calidad, de Página N 4 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de conformidad con las exigencias legales previstas para el efecto en el artículo 21 de la Ley 964 de En ese orden de ideas, frente a la función de establecer procedimientos que aseguraran el efectivo cumplimiento de la normativa propia del mercado de valores, para la Sala de Decisión no bastaba con el señalamiento escrito, formal y abstracto de unos procedimientos que condujeran a tal fin. Se requería adicionalmente del establecimiento de pruebas, verificaciones y análisis de resultados, con el fin de hacer un seguimiento efectivo, proponer correctivos y modificaciones a la forma como tenía lugar la función de cumplimiento en la Compañía, cuando a ello hubiera lugar. Frente a la obligación de proponer a la Junta Directiva medidas para asegurar comportamientos éticos y transparentes en la sociedad comisionista, consideró la Sala de Decisión que nunca se acreditó válidamente la existencia de ninguna propuesta en ese sentido, eventualmente dirigida por el contralor normativo a dicho estamento societario. Respecto a la obligación de informar y documentar a la Junta sobre irregularidades, igualmente estimó la Primera instancia que no había tampoco prueba efectiva de ello en el expediente. 4. LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR EL SEÑOR MEJIA PUENTES Y POR AMV 4.1 El recurso interpuesto por el señor Mejía Puentes: El apelante incluyó en su escrito un análisis sobre la esencia de la figura del contralor normativo, comparándola con otros estamentos que tienen funciones dirigidas a velar por el cumplimiento de las normas aplicables a sociedades que participan en el mercado de valores (entre ellos el revisor fiscal y los comités de auditoría interna). Concluyó que aún cuando ellos realizan actividades dirigidas al cumplimiento de las normas de mercado, todos, salvo el contralor normativo, lo hacen mediante gestiones operativas de verificación, monitoreo, pruebas y análisis de resultados. Por el contrario, el contralor normativo, a su juicio, actúa mediante el diseño de procedimientos, asesoría previa, etc., para formular recomendaciones a la Junta Directiva. A su juicio, la Sala de Decisión deriva en cabeza del contralor normativo una responsabilidad por causa de las acciones de terceros, esto es, de los administradores de la sociedad, acciones que habrían dado lugar a una sanción institucional que el investigado desconoce. Apunta también que AMV nunca ha considerado a los Contralores Normativos, en particular los de las sociedades comisionistas de bolsa, Página N 5 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de como personas naturales vinculadas a estos y por ende sujetos a su supervisión y disciplina. Se adentra el recurrente, a continuación, en el análisis de cuanto considera debe erigirse en modelo de diligencia con base en el cual debe valorarse la conducta del contralor normativo. Al respecto, concluyó que i) la diligencia exigida a los contralores normativos corresponde a un modelo general y objetivo que les impone una obligación de medio referida al modo en que deben llevar a cabo sus funciones, y no una obligación de resultado, asociada a las consecuencias de su actuación, ii) ese deber de diligencia debe referirse y limitarse a las precisas funciones a las que el Contralor Normativo se encuentra obligado, no a las de otros estamentos (No es posible a su juicio derivar responsabilidad del incumplimiento de un deber que no ha sido legalmente atribuido, como quiera que al contralor normativo no le es exigible detectar irregularidades, por ser esa una función de control y supervisión ajena a sus funciones). Postula a continuación la tesis de acuerdo con la cual no existe competencia disciplinaria del AMV frente a las funciones del Contralor Normativo, por cuanto a su juicio, no es él una de las Personas Naturales Vinculadas sobre las cuales AMV puede hacer extensibles sus competencias, entre ellas las disciplinarias. Precisa que la imputación efectuada al señor Alberto Mejía se circunscribía al artículo 21 de la Ley 964 de La Circular Externa N 38 de 2009 (que exige la realización de pruebas de verificación de los procedimientos que establezca el Contralor Normativo), fue expedida en mayo de 2009, y por ende no le resultaba aplicable. Apunta que la Sala de Decisión no atendió a la aplicación de principios de graduación de la sanción como el principio de proporcionalidad, de razonabilidad y motivación en la sanción. Sostiene, por último, la existencia de una nulidad de la Resolución de Sanción por falta de adecuada conformación de la Sala Disciplinaria que emitió la Providencia que puso fin a la Primera Instancia. 4.2 El recurso de apelación interpuesto por AMV. Dicho recurso, en síntesis, apunta a que se revisen las consideraciones efectuadas por la Primera Instancia en torno al valor probatorio que dejó de atribuirles a las actas de Junta Directiva de Intervalores, al considerar que aunque en ellas no se hubiese dejado expresa constancia de las intervenciones que ante dicho órgano hizo el contralor normativo, ello no era óbice para dar por acreditado potencialmente ese mismo hecho por cualesquier otro medio de prueba del cual pudiera servirse el interesado. 5. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE REVISIÓN Página N 6 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de DE LA COMPETENCIA De acuerdo con lo establecido en el numeral 1º del artículo 98 del Reglamento de AMV, es función de la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario resolver los recursos de apelación interpuestos contra los actos de primera instancia del Tribunal, mediante los cuales se determine la existencia o no de responsabilidad disciplinaria. 5.2 CONSIDERACIONES GENERALES. En este proceso se ha reprochado al señor Alberto Mejía Puentes la trasgresión de las obligaciones que le correspondía cumplir como contralor normativo de la sociedad comisionista Intervalores S.A., expresa y claramente contenidas en el artículo 21 de la Ley 964 de Para el efecto, en concreto, según se ha indicado, la Primera Instancia, luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, llegó a la conclusión de que, a su juicio, no había sustento demostrativo suficiente sobre el cumplimiento del señor Mejía a tales deberes de ley. Para llegar a dicha conclusión, se insiste, abundó la Sala de Decisión en consideraciones de fondo sobre la naturaleza, el origen, el alcance, la utilidad, las competencias y deberes, y, en general, el cabal entendimiento y la completa comprensión de la figura del Contralor Normativo, consideraciones éstas que, en esencia, como se expondrá en esta Providencia, la Sala de Revisión comparte a plenitud. Como detallaremos, esta Sala de Revisión acoge entonces los planteamientos a partir de los cuales la Sala de Decisión estructuró la providencia recurrida, luego de delimitar, de forma por demás certera y adecuada, la concepción y fundamentación general de la figura del Contralor Normativo. No obstante lo anterior, y en ello también se reparará con el énfasis que la importancia del tema amerita, esta Sala advierte que, indistintamente, a lo largo del presente proceso disciplinario y, en particular, también en la decisión de Primera Instancia (en este último caso al momento de la determinación y consecuente graduación de la sanción), se formulan ciertas apreciaciones, se justifican distintos señalamientos y, en general, se derivan conclusiones ciertamente significativas y gravosas para el investigado, a partir de remisiones y asociaciones ajenas a la materia que concretamente ocupa este proceso, entre la conducta personal del señor Mejía frente al cumplimiento de sus deberes legales como Contralor Normativo de Intervalores y el estado de cosas institucional, por demás crítico, que enfrentaba dicha sociedad comisionista. En ese orden de ideas, la presente Providencia gravitará sobre dos ejes argumentativos principales: de un lado, expondrá razones suficientes a juicio de la Sala de Revisión para respaldar íntegramente las conclusiones de la Primera Instancia sobre la concepción y el alcance integral de la figura del Contralor Normativo, para adentrarse, seguidamente en el Página N 7 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de análisis de las situaciones procesales puntuales que ameritan, según se expondrá, un replanteamiento del desenlace del proceso sancionatorio en el componente de la determinación y graduación de la sanción que la Sala de Decisión terminó imponiendo Concepción integral de la figura del Contralor Normativo El contralor normativo dentro del contexto de la función de cumplimiento normativo El desarrollo de las actividades financieras y del mercado de valores está estrechamente relacionado con el marco regulatorio al que deben sujetarse, el cual incide notoriamente en el grado de avance, certidumbre, solidez y eficiencia del mercado, de forma que el apego a las reglas y normatividad que le dan contenido, se torna en un imperativo para el buen suceso de la actividad de intermediación en su conjunto, haciéndolo más transparente y seguro para todos quienes allí intervienen, en particular para los inversionistas, como especiales destinatarios de protección integral en el mercado. Como se abordará en esta Providencia a continuación, precisamente para propender por el adecuado cumplimiento de las sociedades comisionistas a la normatividad que les es propia, la Ley 964 de 2005, siguiendo para el efecto parámetros internacionales en la materia, consideró necesario dotar a los agentes que participan en el mercado de herramientas institucionales que les permitieran el cabal cumplimiento de sus obligaciones de carácter legal frente a sus usuarios, los entes de supervisión y el mercado mismo. Una de esas herramientas es precisamente la del contralor normativo, figura que se introdujo expresamente en el Derecho Colombiano con la finalidad de que ayudara a que la actuación de los agentes se adecúe al marco regulatorio del mercado de valores, así como que su actuar no desborde su objeto social ni vulnere los intereses de sus clientes 2. En ese sentido, la Ley 964 de 2005 se propuso como consigna elevar el estándar de la actividad de intermediación de valores con el fin precisamente de propender porque el quehacer de los agentes que en él intervienen se ajuste a la normatividad vigente, impidiendo, se insiste, que su actuación desborde su objeto social y vulnere los intereses de sus clientes. Sin duda, el desarrollo y complejidad actual del mercado lleva a que las actividades de prevención y control sobre el mismo no recaigan exclusivamente en los entes reguladores, autorreguladores y de supervisión estatal, y a que se exija cada día más de los diferentes agentes que participan en él un mayor compromiso en la búsqueda de controles eficaces en la tarea de cumplimiento de las normas, como un muy importante instrumento para la probidad del mercado. La cultura del 2 Exposición de Motivos de la Ley 964 de 2005 Página N 8 Tribunal Disciplinario AMV. Sala de Revisión. Resolución Nº 6 del 21 de Octubre de cumplimiento normativo se convierte en una regla y un deber en la actividad actual de intermediación de valores y se erige a su vez en una herramienta para fomentar la construcción de confianza en el inversionista y el mejor posicionamiento del intermediario en el mercado. En el contexto internacional, de tiempo atrás varios organismos multilaterales como la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO), el Banco Internacional de Pagos (BIS), el Fondo Monetario Internacional (FMI), han resaltado la importancia de desarrollar una cultura organizacional al interior de los intermediarios de valores para el cabal cumplimiento regulatorio en las actividades de intermediación. Así, verbi gracia, en desarrollo de los principios de IOSCO, que fijan las políticas y estándares internacionales para procurar el desarrollo eficiente, seguro y ordenado de los mercados, se ha sostenido que el cumplimiento debe caracterizar a los agentes de intermediación del mercado de valores en el ejercicio de sus actividades, con el propósito de obtener prácticas con estándares óptimos, dirigidos esencialmente, se insiste, a la protección de los inversionistas y del mercado en
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