AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV - TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE DECISIÓN 9. RESOLUCIÓN No PDF

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AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV - TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE DECISIÓN 9 RESOLUCIÓN No. 14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de 2014 NÚMERO DE INVESTIGACIÓN:
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV - TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE DECISIÓN 9 RESOLUCIÓN No. 14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de 2014 NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: INVESTIGADO: LIBIA DEL PILAR ZAFRA QUIROGA RESOLUCIÓN: PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión 9 del Tribunal Disciplinario de AMV, en ejercicio de sus atribuciones legales, estatutarias y reglamentarias, resolvió el asunto de la referencia, en sesión de diez (10) de febrero de 2014, previo recuento de los siguientes: 1. ANTECEDENTES El 7 de febrero de 2013 el Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia (en adelante AMV), en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 57 de su Reglamento, solicitó explicaciones personales 1 a la señora Libia del Pilar Zafra Quiroga, funcionaria vinculada a la sociedad comisionista de bolsa Global Securities S.A. (en adelante Global Securities) para la época de ocurrencia de los hechos investigados, por el posible incumplimiento de los artículos 36 [a] (vigente hasta el 6 de octubre de 2008) y 36.1 del Reglamento de AMV(vigente desde el 7 de octubre de 2008); [1] de la Resolución 400 de 1995 y del Decreto 2555 de , vigentes para la época de los hechos. 1 Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 2 Artículo 36 literal a) del Reglamento de AMV, vigente para la época de los hechos y hasta el 6 de octubre de En el desarrollo de la actividad de intermediación de valores, los sujetos de autorregulación deberán observar en todo momento los siguientes deberes, sin perjuicio de los demás establecidos en este Reglamento y en la normatividad aplicable: a) La conducción de los negocios con lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad y cumplimiento, en el mejor interés de la integridad del mercado y de las personas que participan en él. Artículo 36.1 del Reglamento de AMV, vigente desde el 7 de octubre del Los sujetos de autorregulación deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad, cumplimiento, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan. Artículo de la Resolución 400 de Deberes especiales de los intermediarios de valores. (Adicionado. Resolución 1201 de 1996, artículo 1, Modificado. Resolución 1278 de 1997, art. 1.) (Modificado por el Decreto 1121 de 2008, publicado en el Diario Oficial y entrado en vigencia a partir del 11 de abril de 2008), vigente para la época de los hechos, el cual dispone: Los intermediarios de valores deberán cumplir con los siguientes deberes especiales: 1. Deber de información. Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara ( ) Numeral 1 del artículo del Decreto 2555 de Deberes especiales de los intermediarios de valores. Los intermediarios de valores deberán cumplir con los siguientes deberes especiales: 1.2.- El 12 de marzo de año 2013 la señora Libia del Pilar Zafra Quiroga rindió las explicaciones solicitadas El 30 de abril de 2013, la Dirección de Supervisión de AMV formuló el respectivo pliego de cargos 4, con fundamento en el artículo 65 del Reglamento de AMV El 22 de mayo de 2013, la investigada formuló recusación contra el entonces Director de Supervisión de AMV, doctor AAAA La inculpada se pronunció frente al pliego de cargos, mediante escrito de 23 de mayo de El 15 de agosto de 2013, la Secretaría del Tribunal Disciplinario de AMV asignó el presente asunto a la Sala de Decisión número El 11 de septiembre de 2013, la Sala de Decisión 4 del Tribunal Disciplinario de AMV, con fundamento en la facultad prevista en el artículo 76 del Reglamento de AMV, adoptó la siguiente decisión: devolver el proceso [ ] con el objetivo de que se le ilustre sobre los propósitos concretos por los cuales, en su criterio, la inculpada pudo haber incurrido en la conducta de suministro de información inexacta a los seis clientes a los que hace alusión la investigación. Complementariamente, en procura de una suficiente dilucidación de la cuestión litigiosa sometida ahora a su consideración, agradece la Sala que se determine y se le informe si, de acuerdo con los elementos de prueba que obran en el proceso, la investigada pudo haber incurrido en conductas adicionales a las imputadas [ ] 8. Igualmente, los integrantes de la mencionada Sala hicieron explícita su voluntad unánime de apartarse del conocimiento de la actuación una vez regresara a la etapa de decisión, en defensa de la garantía del principio de imparcialidad El 10 de octubre de 2013, el Presidente de AMV reiteró los argumentos presentados en el pliego de cargos y manifestó que el instructor evaluaría los hechos con el fin de determinar la existencia de una nueva conducta contraria al mercado de valores. Agregó que si bien el Reglamento establece la posibilidad de devolver la investigación para ampliarla respecto de uno o más hechos, en la práctica so pena de vulnerar derechos fundamentales- esto no sería posible sin iniciar una nueva actuación disciplinaria [ ] Deber de información. Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara ( ) (Subrayado por fuera de texto) 3 Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 4 Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 5 Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 6 Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 7 Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 8 Esta decisión se notificó al Presidente de AMV, por comunicación de 24 de septiembre de 2013 (folio de la Carpeta de Actuaciones Finales). 9 Folios y de la Carpeta de Actuaciones Finales. 2 1.9.- El 27 de enero de 2014, la Secretaría del Tribunal Disciplinario de AMV asignó el presente asunto a la Sala de Decisión número SÍNTESIS DE LOS CARGOS IMPUTADOS A juicio de AMV, la señora Libia del Pilar Zafra Quiroga, en su calidad de funcionaria de Global Securities, durante el período comprendido entre el 24 de septiembre de 2008 y el 29 de abril de 2011, habría: i) suministrado información inexacta e incompleta a seis de los clientes a ella asignados por Global Securities. ii) desconocido el deber especial de información y las exigencias generales de actuar con honestidad, lealtad, claridad, precisión, probidad comercial y profesionalismo, que le eran exigibles como sujeto de autorregulación. El instructor fundó sus acusaciones, en términos generales, así: 2.1. Suministro de información inexacta a seis clientes Dijo el instructor, fundamentalmente, que identificó 21 comunicaciones contentivas de información inexacta en relación con la composición y situación general de los portafolios de los clientes BBBB, CCCC, DDDD, EEEE, FFFF y GGGG, en Global Securities. Dichos documentos fueron remitidos por la señora Libia del Pilar Zafra Quiroga. Agregó que tuvo conocimiento de las mencionadas irregularidades, con ocasión de seis quejas interpuestas por los nombrados inversionistas ante AMV y la Superintendencia Financiera, entre el 28 de julio de 2011 y el 18 de septiembre de También indicó AMV que la investigada laboró para la firma HHHH (hoy HHHH - en liquidación), en donde también fungió como asesora comercial de los quejosos, quienes trasladaron sus portafolios a Global Securities, cuando la señora Zafra Quiroga les informó que cambiaría de sociedad comisionista. El proceder de la investigada frente al manejo de la información relacionada con los portafolios de los nombrados clientes, fue el siguiente: Respecto de los clientes BBBB y CCCC Indicó el investigador que existen catorce comunicaciones a través de las cuales la disciplinada habría suministrado, de manera sucesiva, información inexacta a estos dos inversionistas, en relación con los siguientes aspectos: i) la composición de los portafolios que cada uno tenía en HHHH y que fueron trasladados a Global Securities. ii) Los dividendos e intereses generados en cada una de sus cuentas, durante el Folios a de la Carpeta de Actuaciones Finales. 3 iii) iv) La conformación de los portafolios de los inversionistas y las operaciones de liquidez durante su vinculación a Global Securities. El número de acciones de IIII vendidas por cuenta de estos clientes En relación con el inversionista DDDD Indicó el instructor que la circunstancia que originó la queja presentada por el cliente fue el hecho de que la investigada le remitía esporádicamente resúmenes de su portafolio, contenidos en una tabla Excel, y posteriormente le envió un informe expedido por Global Securities, el cual reflejaba datos que no coincidían con los resúmenes que había recibido inicialmente Respecto de los clientes EEEE, FFFF y GGGG AMV argumentó que la inculpada suministró a estos inversionistas información inexacta en relación con la composición de los paquetes accionarios que cada uno tenía en HHHH y que fueron trasladados a Global Securities, utilizando la imagen de la última firma mencionada. Agregó que, además, omitió ponerles de presente la situación de apalancamiento que presentaban sus portafolios de tiempo atrás. 3. SÍNTESIS DE LA DEFENSA DE LA INVESTIGADA FRENTE A LOS CARGOS IMPUTADOS La investigada, por su parte, basó su defensa, en síntesis, en los siguientes planteamientos: 3.1. Dijo que De ninguna manera me consta haber entregado información inexacta y/o incompleta a algún cliente para la época de los hechos. Agregó, en relación con los documentos allegados por los inversionistas con sus respectivas quejas, que hasta tanto no se pruebe categóricamente que fueron de su autoría, no es viable endilgarle ningún tipo de responsabilidad Indicó que dentro de sus funciones no estaba la expedición de certificaciones, estados de cuenta, extractos de productos o de documentos relacionados con el manejo de las inversiones de los clientes, dado que dicha labor era exclusiva de los funcionarios pertenecientes al área de back office Consideró que respecto de los hechos imputados operó el fenómeno de la caducidad, puesto que ocurrieron hace más de tres años Negó ser la autora de las llamadas comunicaciones enviadas a los clientes. En relación con la información enviada mediante archivos Excel, indicó que obedecía al cumplimiento del deber de asesoría al que estaba obligada. 4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Consideraciones en relación con la recusación formulada contra el ex funcionario de AMV doctor AAAA 4 Como quedó expuesto en los antecedentes de esta Resolución, la inculpada recusó al ex funcionario de AMV, doctor AAAA 11, quien en su para entonces condición de Director de Supervisión suscribió el pliego de cargos imputado. Frente a esta circunstancia, advierte la Sala que antes de pronunciarse sobre los argumentos de fondo planteados por los sujetos del proceso, es necesario resolver la recusación formulada. Inicialmente, importa mencionar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 del Reglamento de AMV, la función disciplinaria del Autorregulador está compuesta por dos etapas suficientemente bien diferenciadas: una de instrucción a cargo de AMV y la otra, de juzgamiento, en cabeza del Tribunal Disciplinario. La primera abarca desde la formulación de la solicitud formal de explicaciones y transcurre hasta la notificación del pliego de cargos. La segunda, que inicia cuando se agota la anterior, concluye con la ejecutoria de la resolución que profiera la Sala del Tribunal, al decidir la situación disciplinaria. Ahora bien, el Reglamento de AMV no consagra un régimen de impedimentos y recusaciones para los funcionarios que actúan durante la etapa de instrucción y que suscriben los documentos propios de esa fase. Los artículos 109 y 110 del mencionado cuerpo normativo, sólo lo tienen previsto para los miembros y el secretario del Tribunal Disciplinario, en la etapa de decisión. A priori, bastaría, pues, la simple confrontación de las normas reglamentarias ya mencionadas para rechazar la recusación formulada. Es evidente que la presente actuación disciplinaria transcendió ya hacia la etapa de juzgamiento, y lo es también que ella no está dirigida contra los miembros de la Sala, que mantendría entonces plena habilitación para pronunciarse de fondo sobre el debate que se le puso de presente. No obstante, la Sala está en la obligación de verificar la configuración de los llamados presupuestos procesales de la actuación, así como de velar por el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales, para lo cual puede emplear las medidas de saneamiento que considere necesarias, si es que a ello hubiera lugar. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al referirse al control de legalidad que debe ejercer el juez al finalizar cada etapa del proceso para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades con el objetivo de que estos no se puedan alegar en las etapas siguientes y de este modo evitar dilaciones en el proceso 12. En ese orden de ideas, la actuación del juez, lejos de estar restringida y limitada por las previsiones que contenga la norma que define su competencia, debe ser activa para conducir de manera adecuada el proceso hasta su finalización. El ejercicio razonable de la función del juzgador debe ser garantista de los derechos de las partes y dar preponderancia a la realización del derecho sustancial sobre las meras formas. Dicho de otra forma, [ ] el juez no es un autómata, ni la ley procesal un conjunto de normas mecánicas 13. Aplicados estos razonamientos a la situación en estudio, es claro, entonces, que el hecho de que no haya una disposición expresa en el Reglamento que regule el trámite de una eventual recusación de los funcionarios de la fase instructiva, no 11 Es oportuno mencionar que el doctor AAAA laboró en AMV hasta el pasado 31 de enero de Sentencia C-543/ MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General. Ediciones Lerner (Bogotá, 1960), Pág inhibe al Tribunal para pronunciarse en relación con el particular, en orden a asignar las consecuencias que correspondieran frente a cualquier eventual compromiso a las garantías de audiencia y defensa, que pudiera desprenderse del escrito en que la recusación fuera formulada. Así las cosas, en ejercicio del poder de dirección del proceso inherente al juez, en procura de evitar irregularidades y de garantizar el control de legalidad de la actuación, esta Sala encuentra que es competente para pronunciarse en relación con la recusación formulada por la señora Libia del Pilar Zafra Quiroga contra el ex funcionario de AMV, doctor AAAA La disciplinada fundó la recusación, de manera general, en los artículos 150 [1] y [5] del Código de Procedimiento Civil y 109 del Reglamento de AMV. Consideró que el recusado, de una parte, tiene interés indirecto en el proceso y, de otra, que dada la vinculación del doctor AAAA con Global Securities, mantiene una relación de dependencia con ésta. Sustentó su acusación en los siguientes hechos: i) El doctor AAAA, funcionario de AMV, quien en su momento suscribió el pliego de cargos, ha sido cliente de la firma Global Securities S.A., siendo cliente del señor JJJJ. ii) El recusado ha sido quien determina qué pruebas son analizadas y también ha manifestado sus juicios de valor e inferencia probatoria que lo ponen a escoger excluyentemente entre Global Securities S.A. o la acusada Advierte la Sala que de acuerdo con el ordenamiento procesal civil (artículos 152 [1] del Código de Procedimiento Civil y 143 del Código General del Proceso, normas a las cuales remite de manera expresa el Reglamento de AMV), el escrito de recusación debe hacer mención expresa de la causal alegada, de los hechos en los que se fundamenta y de las pruebas que se pretende hacer valer. Ahora bien, de la lectura de la recusación presentada, luce evidente que la inculpada se limitó a enunciar de manera genérica las causales por las cuales, en su sentir, el ex funcionario del órgano de instrucción estaría impedido para proferir pliego de cargos dentro de esta actuación disciplinaria. La recusante no acreditó los supuestos fácticos en los que funda el supuesto interés indirecto del doctor AAAA en el resultado de la presente actuación. En efecto, dijo que su acusación se sustentaba en la relación comercial que mantenía el doctor AAAA con Global Securities y en la amistad que tenía con el señor JJJJ. Agregó que dada la mencionada relación negocial, derivada de un contrato de mandato, se desprende una relación de dependencia y administración de negocios del primero [se refiere al doctor AAAA]. Sobre este particular, es preciso mencionar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 [5] del Código de Procedimiento Civil, norma invocada por la investigada, una de las causales de recusación consiste en Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. Empero, advierte la Sala que, en este caso, no se configuró el supuesto fáctico consagrado por la norma recientemente nombrada, puesto que en los procesos 6 disciplinarios regulados por el Reglamento de AMV, las partes (o mejor aún, los sujetos procesales) son el Presidente del Autorregulador o su delegado (en representación del AMV), de un lado, y los investigados, de otro; además, el juez llamado a dirimir la controversia es el Tribunal Disciplinario de AMV, no los funcionarios instructores, obviamente. Por tanto, ni Global Securities, ni el señor JJJJ son partes en esta actuación disciplinaria, por lo que no tienen algún tipo de legitimación en la causa. Además, no encuentra esta Sala que el doctor AAAA ubiere tenido algún tipo de relación de negocios con la investigada. Es preciso mencionar, además, que no existe prueba de que el mencionado doctor AAAA hubiera obrado motivado por algún sesgo, prejuicio o alguna inclinación o favorecimiento de ninguna índole en beneficio de terceros ajenos al proceso y en correlativo detrimento de los intereses de la investigada. No se evidenció, pues, que la circunstancia alegada por la recusante hubiera comprometido la neutralidad e imparcialidad o el buen juicio ponderado del órgano de instrucción en el ejercicio de las atribuciones que le correspondían, o que hubiese teñido de ilegales o de ilegítimas sus actuaciones procesales. Por el contrario, durante la primera fase de la actuación disciplinaria el instructor evidenció un comportamiento neutral y objetivo, garantizó a la inculpada el ejercicio de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, puesto que ella tuvo la posibilidad (la cual ejerció) de replicar tanto la solicitud formal de explicaciones como el pliego de cargos, así como de solicitar y controvertir los medios de convicción, en el marco de un escenario probatorio fluido y apegado al Reglamento. La recusante solicitó que, por Secretaría, se oficie a Global Securities con el fin de que, de una parte, certifique si el doctor AAAA es o ha sido cliente de la firma y si funge o ha actuado como ordenante en alguna cuenta y, de otra, remita los correspondientes extractos de los movimientos de sus cuentas. Sobre este particular, la Sala encuentra oportuno manifestar que de acuerdo con las previsiones del Código de Procedimiento Civil (artículo 150 [causal10] 14 ), a las cuales remite subsidiariamente el Reglamento de AMV, las relaciones contractuales en las cuales el juez funja como acreedor o deudor de una de las partes, cuando esta última fuera una entidad financiera, no son constitutivas de eventos de recusación 15. Aplicando esa misma regla al presente caso, mutatis mutandis, es dable concluir que aunque el funcionario instructor, doctor AAAA, hubiera sido cliente de Global Securities S.A., ello no habría sido impedimento para iniciar o proseguir la etapa de instrucción. Vale
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