AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV- TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE DECISIÓN 2. RESOLUCIÓN No. 7

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AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV- TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE DECISIÓN 2 RESOLUCIÓN No. 7 Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2017 NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: INVESTIGADOS:
AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES DE COLOMBIA - AMV- TRIBUNAL DISCIPLINARIO SALA DE DECISIÓN 2 RESOLUCIÓN No. 7 Bogotá, D.C., 21 de noviembre de 2017 NÚMERO DE INVESTIGACIÓN: INVESTIGADOS: MAURICIO OSUNA SÁNCHEZ RESOLUCIÓN: PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión 2 del Tribunal Disciplinario de AMV, en ejercicio de sus atribuciones legales, estatutarias y reglamentarias, decide en primera instancia la investigación adelantada contra el señor Mauricio Osuna Sánchez (en adelante el investigado ), previo recuento de los siguientes: I. ANTECEDENTES 1.1. Aspectos procesales El 3 de marzo de 2017, el Autorregulador del Mercado de Valores (en adelante AMV o el Instructor ), en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 57 1 del Reglamento, solicitó 2 explicaciones formales al investigado, en su condición de funcionario de la sociedad BBBB, hoy AAAA (en adelante la sociedad, AAAA o la comisionista ), por la posible violación de los 1 Artículo 57 del Reglamento de AMV Iniciación de la etapa de investigación: El Presidente de AMV o el Vicepresidente de Cumplimiento y Disciplina o el Gerente de Investigación y Disciplina iniciarán el proceso disciplinario mediante el envío al investigado de solicitud formal de explicaciones en la cual se indiquen la conducta observada, las pruebas y la norma probablemente violada. No podrá elevarse una solicitud formal de explicaciones después de transcurridos más de tres (3) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. En el caso de una infracción resultante de varios hechos, o de infracciones resultantes de hechos sucesivos dicho término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho. En el caso de infracciones resultantes de conductas omisivas, el término se contará desde cuando haya cesado el deber de actuar. 2 Folios 002 a 032 de la carpeta de actuaciones finales. artículos 23, numeral 2, de la Ley 222 de , 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 4 (en adelante EOSF) y 36.1 del Reglamento de AMV El 5 de abril de 2017, el investigado rindió formalmente las explicaciones solicitadas El 18 de agosto de 2017 el instructor formuló pliego de cargos 7 contra el investigado, al considerarlo responsable de la infracción de los artículos 23, numeral 2, de la Ley 222 de 1995, 73 del EOSF y 36.1 del Reglamento de AMV El 14 de septiembre de 2017, dentro del término previsto para el efecto, el investigado presentó sus descargos de manera personal 8, oportunidad que también utilizó para solicitar la práctica de la audiencia establecida por el artículo 75 del Reglamento de AMV, celebrada el 26 de octubre de 2017, de la cual quedó registro fílmico que forma parte del expediente. El investigado pidió, así mismo, que fuesen practicadas unas pruebas que, sin embargo, ya reposaban en el expediente, por lo que no fue preciso disponer su práctica Síntesis de los hechos y la imputación. La investigación tuvo su origen en un exhorto proferido por la Sala de Revisión del Tribunal Disciplinario en el proceso disciplinario número , quien solicitó se investigara a los funcionarios que tuvieron funciones de control interno de AAAA, relacionadas con las operaciones que efectuó el investigado en aquel proceso. Lo que se logró determinar en aquella investigación, y que nutrió los antecedentes de la presente, fue la existencia de un esquema defraudatorio, estructurado a partir de dos estrategias de negociación que en total sumaron 33 conjuntos de operaciones sobre bonos soberanos de Colombia, no advertido por las áreas de control interno de la sociedad comisionista a la que estaba vinculado el señor Juan Camilo Viveros Rubiano para la época de los hechos. 3 Ley 222 de 1995, artículo 23. Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados En el cumplimiento de su función deberán ( ) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 4 EOSF, artículo 73, numeral 3: Junta Directiva: ( ) 3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, una vez nombrados o elegidos, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables. 5 Reglamento de AMV, artículo Deberes generales en la actuación de los sujetos de autorregulación. Los sujetos de autorregulación deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, claridad, precisión, probidad comercial, seriedad, cumplimiento, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan. 6 Folios 038 a 057 de la carpeta de actuaciones finales. 7 Folios 058 a 098 de la carpeta de actuaciones finales. 8 Folios 104 a 125 de la carpeta de actuaciones finales. Página 2 de 18 Cargos formulados contra el investigado Mauricio Osuna Sánchez. A juicio del instructor, el investigado no obró de manera diligente en el cumplimiento de sus funciones como jefe directo del señor Juan Camilo Viveros Rubiano, ni como administrador de la SCB 9, lo que condujo a que no detectara de forma oportuna el comportamiento del señor Viveros. Para llegar a tal conclusión, AMV tomó en cuenta la comunicación del 11 de octubre de 2016, remitida por la comisionista, en la cual se señaló que la responsabilidad de monitorear y supervisar de forma continua la celebración de operaciones de Bonos Globales de la República de Colombia realizadas por Juan Camilo Viveros era su jefe inmediato el señor Mauricio Osuna Sánchez 10. Junto con esa comunicación de la comisionista, el instructor tuvo en cuenta una serie de correos electrónicos escritos en la época de los hechos, por medio de los cuales el área de auditoría de la comisionista solicitó identificar las actividades de las direcciones o procesos a cargo de funcionarios, para establecer cómo se desarrollaban las mismas, entre las cuales el instructor resaltó la labor de monitoreo. Así mismo, apreció la respuesta de la comisionista, contenida en la comunicación D-832 del 11 de octubre de 2016, por medio de la cual se certificó que no se encontraron registros de pronunciamiento específico de parte de Mauricio Osuna Sánchez, Vicepresidente, acerca de las labores de monitoreo y supervisión que realizó como jefe inmediato del señor Viveros 11. Para AMV el cúmulo de omisiones por parte del investigado, a quien señaló como el encargado de la estructuración del sistema de control interno, deja ver un obrar omisivo que facilitó las irregularidades advertidas por la comisionista. El instructor también hizo relieve sobre la solicitud del 27 de marzo de 2014, presentada por Juan Camilo Viveros al hoy investigado, con el fin de poder realizar operaciones por cuenta de la posición propia de la comisionista. El investigado trasladó la solicitud a la gerente de riesgos, quien resaltó que debía efectuarse una separación funcional, dado que Viveros era un operador de distribución, lo que podría generar situaciones de conflicto de interés. Lo mismo ocurrió en septiembre de ese año, luego de ser reiterada la solicitud por parte del señor Viveros. AMV añadió la falta de seguimiento por parte del investigado, y la ausencia de instrucciones precisas emitidas por él a Viveros Rubiano, en especial luego del correo electrónico del 27 de junio de 2014, que permitió la celebración de 9 Folio 77 de la carpeta de actuaciones finales, que corresponde a la hoja 35 del pliego de cargos. 10 Folio 77 de la carpeta de actuaciones finales, que corresponde a la hoja 35 del pliego de cargos. 11 Folio 78 de la carpeta de actuaciones finales, que corresponde a la hoja 37 del pliego de cargos. Página 3 de 18 cuatro (4) conjuntos de operaciones sobre bonos globales, sin que se hubiese efectuado el registro dispuesto por la Bolsa de Valores de Colombia (BVC). En síntesis, el instructor estableció que a partir de la condición de administrador con que contaba el investigado, él debía proceder con un grado de diligencia mayor al que se predica de un buen padre de familia, y en tal virtud tendría que obrar como un buen hombre de negocios, prudente y diligente en el manejo de sus propios negocios. Al respecto dijo AMV: el actuar diligente de las personas que tienen en sus manos el destino de la empresa, resulta crucial con el fin de evitar que situaciones irregulares puedan llegar a presentarse o que las mismas se prolonguen en el tiempo 12, para concretar más adelante que la puesta en marcha y posterior ejecución de la estrategia defraudatoria antes mencionada, se facilitó en razón de la conducta omisiva del señor Osuna Sánchez, habida cuenta que no obró de manera diligente en el cumplimiento de su función de verificar que el señor Viveros Rubiano, como miembro de la fuerza comercial que él dirigía, ajustara su actividad a la normativa y las políticas internas que la regían 13. El instructor echó de menos las pruebas que acrediten la ejecución de actividades de monitoreo y supervisión de parte del investigado sobre las operaciones de Juan Camilo Viveros, lo que denota falta de diligencia en su calidad de superior jerárquico. En particular, echó en falta un manejo adecuado de las operaciones de distribución y aquellas que se realizaron por la cuenta propia de la comisionista, según las dos solicitudes efectuadas por el señor Viveros Rubiano. AMV llamó la atención sobre los conjuntos de operaciones que presentaron deficiencias en el registro ante la BVC, realizadas entre marzo y julio de 2017, para precisar que era deber del jefe inmediato del operador realizar la verificación de dicho registro en todos los casos. En cuanto a la actuación de Viveros Rubiano, que operó durante unos días en los que se demostró que sí estaba disfrutando de sus vacaciones, el instructor no observó pruebas que demostraran que su jefe inmediato hiciera algún tipo de reproche o desarrollara alguna actuación que permitiera siquiera establecer las razones por las cuales se encontraba operando, lo que denota poca diligencia en su proceder como jefe y como miembro de junta directiva Descargos A diferencia de lo dicho por AMV en el pliego de cargos, el investigado, actuando en su propio nombre, mencionó en su defensa la existencia en 2014 de un Sistema de Control Interno (SCI), conformado por varios órganos de la 12 Página 95 de la carpeta de actuaciones finales, que corresponde a la hoja 75 del pliego de cargos. 13 Página 96 de la carpeta de actuaciones finales, que corresponde a la hoja 77 del pliego de cargos. Página 4 de 18 comisionista, e incluso indicó que ese sistema estaba sometido a la verificación de la revisoría fiscal y del contralor normativo, dada su condición de terceros externos. Adujo que ese sistema estaba conformado por un ambiente de control que involucraba políticas, procedimientos, manuales, códigos de conducta y buen gobierno, etc., en el que se habían designado responsables de las áreas para las tareas de supervisión y control interno. A pesar de no haber sido identificados errores en la operatividad del sistema, no fue posible detectar de inmediato el esquema de defraudación estructurado por el señor Juan Camilo Viveros. Con todo, tiempo después, fue gracias al sistema de control interno de la comisionista que logró detectarse la actuación del funcionario, lo cual confirma que, para un vicepresidente comercial, sería prácticamente imposible advertir la presencia de tan complejo esquema defraudatorio. En otras palabras, señaló el investigado, para que un vicepresidente pueda realizar actividades en contra del incumplimiento sistemático de normas, es necesario que se apoye en las señales de alarma que otras áreas lancen de forma oportuna. En efecto, se debe agotar previamente la identificación de irregularidades por el área de monitoreo, y ello se logra con herramientas de segregación de funciones y no de concentración de las mismas, como lo sugiere AMV. Al efecto, puntualizó que en la comisionista de bolsa no existían las herramientas ni el personal para hacer una labor de vigilancia exhaustiva que abarcara todas las operaciones que se realizaran en el mercado de valores. Por lo tanto, los elementos con que cuente una vicepresidencia comercial deben estar antecedidos de las alertas que sean generadas por otras áreas, como monitoreo, operaciones o riesgos. Por lo tanto, aunque no descarta el investigado que se hubiese incurrido en fallas, aclara que no pueden ser éstas exclusivamente atribuidas a quien no tiene responsabilidades sobre ellas, además de no haber sido determinantes para la producción de la defraudación por parte de Viveros Rubiano. A lo anterior agregó que existe una normatividad interna en la comisionista, en virtud de la cual se debe consolidar una estructura de control interno que complemente las actividades de monitoreo. Para el efecto, resaltó las tareas de gestión de riesgos, actividades de control, información y comunicaciones, todo ello como un sistema de conjunto y no entendido como labores aisladas respecto a un solo funcionario. Así, a manera de ejemplo, el investigado precisó que es al cargo de asistente de operaciones moneda extranjera a quien puntualmente le correspondía Página 5 de 18 ejecutar actividades de coordinación y monitoreo, lo que supone registro en el sistema, complementación al seguimiento y cumplimiento de las operaciones con bonos globales. Esos asistentes tenían a la sazón la responsabilidad del monitoreo y supervisión diaria de las negociaciones de bonos globales. El investigado conjugó la situación de segmentación de labores, con el paso del tiempo, para hacer puntual mención de la alerta puesta de presente por la asistente de operaciones en moneda extranjera de la comisionista, María Fernanda Gómez Hernández, quien en junio de 2014 le remitió un correo electrónico con el cual puso en conocimiento suyo que las operaciones no eran registradas en los sistemas y sólo quedaba registro de ellas en Excel. Al respecto, lo primero que mencionó el investigado, es que entre la primera operación y dicho correo electrónico ya habían transcurrido unos meses, aunque precisó que su respuesta fue inmediata, en el sentido de reiterar al funcionario involucrado la política de registro de operaciones. El señor Osuna replicó el mismo esquema, pero frente a las labores asignadas al área de operaciones y las herramientas con las que en ella se contaba (call back de las negociaciones, seguimiento diario de instrucciones, notificación al comercial sobre las inconsistencias en las operaciones, reporte diario, resumen de operaciones diarias dirigido al área de riesgos y al jefe de mesa, y reporte de operaciones en posición propia en moneda extranjera). Con base en esa distribución de labores, señaló el investigado que los reportes sobre irregularidades no fueron generados de inmediato, sino que se conocieron tiempo después de haber ocurrido la defraudación. A ello añadió la frecuencia con la cual se hicieron tales reportes: el área de operaciones hizo solo un informe; el área de riesgos no advirtió la presencia de irregularidades y solo en 2015 realizó un hallazgo de indicios de operaciones en posición propia 14. De la auditoría interna tampoco hubo conclusiones sobre actuaciones irregulares en el período comprendido entre marzo y julio de Gestión humana era el área encargada de adelantar las actuaciones disciplinarias derivadas de la inobservancia de las reglas sobre manejo y operación en época de vacaciones. Por último, en cuanto a su papel como participante en el Comité de Riesgos y en la Junta Directiva de la sociedad comisionista, dijo el investigado que en ninguno de los informes se hizo advertencia sobre circunstancias inusuales o que materializaran incumplimientos por parte de Juan Camilo Viveros. 14 Folio 114 de la carpeta de actuaciones finales, que corresponde a la página 13 del documento de descargos del investigado. Página 6 de 18 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Por mandato del artículo 25 de la Ley 964 de 2005 quienes realicen actividades de intermediación de valores están obligados a autorregularse, a lo cual añade el artículo 24 de esa misma normatividad que el ámbito de la autorregulación comprende, entre otros aspectos, el ejercicio de la función disciplinaria, consistente en la imposición de sanciones por el incumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación. En armonía con lo anterior, los artículos y del Reglamento de AMV contemplan que la aludida función se ejerce con el fin de determinar la posible responsabilidad de los sujetos de autorregulación, ante el incumplimiento de la normatividad aplicable, con el objetivo de imponer las sanciones de que trata el artículo 81 ibídem, si es que hay lugar a ello. Precisamente, los artículos del Decreto 2555 de 2010 y 1º del Reglamento de AMV 18 delimitan el alcance del concepto de los sujetos de autorregulación, para precisar que son los miembros, los asociados autorregulados voluntariamente y sus personas naturales vinculadas, mientras que según la definición contenida en el artículo 1º del mencionado reglamento, la normatividad aplicable hace referencia a las normas del mercado de valores, los reglamentos de autorregulación y las reglas emitidas por los administradores de mercados. Ahora bien, para la época de los hechos objeto de reproche, el investigado estaba vinculado a la sociedad BBBB (hoy AAAA S.A. Comisionista de Bolsa), como se demuestra con los documentos emitidos por dicha sociedad comisionista, que obran a folio 47 de la carpeta original de pruebas, específicamente la sub carpeta 6.2., que contiene los documentos de contratación y vinculación del investigado, y entre ellos el contrato de trabajo suscrito el 22 de enero de 2007 y la carta del 1 de octubre de 2014, con la cual se le informó al investigado el cambio de denominación del cargo que venía desempeñando en la comisionista, que en adelante se denominaría 15 Artículo 11 del Reglamento de AMV Función disciplinaria: La función disciplinaria consiste en la investigación de hechos y conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el incumplimiento de la normatividad aplicable, así como el juzgamiento de las mismas ( ). 16 Artículo 54 del Reglamento de AMV Sujetos pasivos: Serán sujetos pasivos de los procesos disciplinarios los sujetos de autorregulación. 17 Artículo del Decreto 2555 de 2010 Sujetos de autorregulación: Adicionalmente, las funciones del organismo de autorregulación se ejercerán respecto de las personas naturales vinculadas a cualquier intermediario de valores que sea miembro del organismo de autorregulación correspondiente, aun cuando tales personas no se encuentren inscritas previamente en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, RPMV ni hayan sido inscritas en el organismo autorregulador, de conformidad con lo previsto en el artículo del presente decreto. 18 Artículo 1 del Reglamento de AMV - Definiciones: ( ) Sujetos de autorregulación: Los miembros, los asociados Autorregulador voluntariamente y sus personas naturales vinculadas. Página 7 de 18 Vicepresidente de Wealth Management. Adicionalmente, en el pliego de cargos se imputó la vulneración de normas propias de la intermediación de valores, contenidas en la Ley 222 de 1995, el EOSF y el Reglamento de AMV De la caducidad. El parágrafo del artículo del Reglamento de AMV indica que la Sala de Decisión no podrá proferir decisiones sancionatorias en contra de las personas investigadas después de transcurrido más de un (1) año contado a partir del día hábil siguiente a aquel en que se venza el término que tenga el investigado para pronunciarse sobre el pliego de cargos.
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