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RASTREO NORMATIVO DE LOS CONTENIDOS DE LA COMUNICACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR Autor: Romel Jurado Vargas PROYECTO COMUNICACIÓN PARA LA INFLUENCIA, INTERRELACIÓN DE INCIDENCIA, DIFUSIÓN E INVESTIGACIÓN
RASTREO NORMATIVO DE LOS CONTENIDOS DE LA COMUNICACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR Autor: Romel Jurado Vargas PROYECTO COMUNICACIÓN PARA LA INFLUENCIA, INTERRELACIÓN DE INCIDENCIA, DIFUSIÓN E INVESTIGACIÓN A TRAVÉS DE LA CONSTRUCCIÓN DE UNA RED DE TIC PARA EL DESARROLLO EN LA REGIÓN ANDINA (AndinaTIC), AMÉRICA LATINA (CILAC REGIÓN ANDINA) Quito, 30 de abril de 2009 ÍNDICE RASTREO NORMATIVO DE LOS CONTENIDOS DE LA COMUNICACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR Alcance del documento AMBITO Y PRINCIPIOS 1. Principio de Desarrollo de Estado de Derecho y ámbito de la Ley 2. Titularidad y exigibilidad de los derechos 3. Principio de acción afirmativa 4. Reparación por violaciones a los derechos 5. Principio de no discriminación 6. Principio de igualdad de derechos de los extranjeros en materia de comunicación 7. Principio de planificación pública DERECHOS I DERECHOS DE LIBERTAD 1. Derecho a la libertad de pensamiento y opinión 2. El derecho a la libertad de expresión 3. Derecho a guardar reserva sobre las creencias y convicciones personales 4. Derecho a la protección de datos de carácter personal 5. Derecho a la protección de las comunicaciones personales 6. Derecho a la libertad de emprendimiento: 7. La libertad de Información y difusión 8. Suspensión de la libertad de información y censura de los medios de comunicación 9. El derecho de rectificación 10. El derecho de replica 11. De los contenidos de la información difundida por los medios a) Información pública de interés general b) Contenidos educativos y culturales c) Contenidos de entretenimiento 12. Derecho a la reserva de la fuente 13. Derecho a mantener el secreto profesional 14. Derecho a libre acceso y utilización de la información pública 15. Derecho de Propiedad sobre el espectro radioeléctrico 16. Derechos sobre la órbita geoestacionaria 17. Prohibición de instalaciones extranjeras de comunicación con fines militares II DERECHOS DE IGUALDAD 1. Derecho al acceso universal a las tecnologías de la información y comunicación 2. Derecho al acceso al conocimiento 3. Derecho al acceso igualitario a frecuencias y bandas 4. Derecho a la inclusión comunicativa de las personas con discapacidad 5. El uso de los idiomas oficiales en los medios III DERECHOS DE PARTICIPACION 1. Derecho a participar en planificación pública 2. Derecho a ocupar la silla vacía 3. Derecho a presentar proyectos 4. Derecho a usar los medios de comunicación públicos 5. Obligaciones generales en materia de comunicación ARTICULOS DE LA CONSTITUCION APLICABLES AL DESARROLLO DE LA LEGISLACION SOBRE LA PUBLICIDAD SISTEMA NACIONAL DESCENTRALIZADO DE COMUNICACIÓN SOCIAL 1. Esquema de la Estructura del Sistema Nacional Descentralizado de Comunicación Social 2. Definición del Sistema 3. Objetivos del Sistema 4. Principios rectores del Sistema 5. Políticas nacionales a cargo de Sistema 6. Organismos del Sistema 6.1. El Consejo Nacional de Comunicación Social (conformación y funciones) 6.2 La Secretaría Ejecutiva del Sistema Nacional de Comunicación Social Pública (conformación y funciones) 6.3 Consejo Social de Monitoreo y Evaluación de las Políticas Públicas de Comunicación (conformación y funciones) 6.4 Organismos públicos y privados de jurisdicción nacional y seccional para la implementación de las políticas públicas de comunicación Corporación Nacional de Telecomunicaciones Corporación Nacional de Medios Públicos de Comunicación Empresas concesionarias de servicios públicos de comunicación (telecomunicaciones, Internet, radio y televisión) Organizaciones sociales y no gubernamentales Consejos locales de comunicación social 7. Financiamiento del Sistema Instituciones de protección de derechos ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES QUE CONDICIONAN EL DESARROLLO LEGISLATIVO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES RASTREO NORMATIVO DE LOS CONTENIDOS DE LA COMUNICACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR Alcance del documento 1. El presente documento ha sido desarrollado como el primer paso de una propuesta metodológica para el desarrollo de la legislación de la comunicación que parte de la necesidad de no reproducir los abordajes mercantiles, tecnológicos, de seguridad, de concentración y centralismo que en el pasado han determinado los contenidos de las leyes de telecomunicaciones, radio y televisión; así como de la necesidad de dar una organización sistémica a todos los elementos que intervienen en la comunicación (recursos, tecnologías, medios, actos de comunicación, actores, derechos, obligaciones, condiciones y requisitos para gestionar servicios de comunicación) bajo la figura de un Código Orgánico de la Comunicación. 2. La propuesta metodológica en la que se inserta este documento contempla siete fases para el desarrollo de la legislación en comunicación: 1. Rastreo normativo de los contenidos de la comunicación en la Constitución; 2. Rastreo normativo de los contenidos de la comunicación en los instrumentos internacionales de derechos humanos; 3. Rastreo normativo de la legislación vigente relacionada con la comunicación; 4. Preparación de la primera versión del Código Orgánico de la Comunicación; 5. Fase de consulta y retroalimentación social del primer borrador; 6. Fase de redacción de la propuesta definitiva; 7. Fase de incidencia social. 3. En ese contexto, este documento concreta la primera fase de la metodología propuesta y tiene como objetivo general aportar un análisis y organización de todos los contenidos constitucionales sobre comunicación, puesto que ellos orientan y condicionan el desarrollo de la legislación en esta materia. 4. El primer aporte específico de este documento consiste en identificar y recopilar todos los contenidos constitucionales relacionados con la comunicación, tanto aquellos que hacen alusiones directas a la comunicación, sus derechos, tecnologías, recursos e instituciones para su gestión, cuanto aquellos contenidos que están relacionados con los elementos mencionados. 5. El segundo aporte específico consiste en el agrupamiento y ordenación temática de los contenidos constitucionales de la comunicación, teniendo en consideración no sólo a los contenidos en sí mismos sino también su ubicación en los susbsistemas constitucionales y las relaciones que existen entre ellos. Desde esta perspectiva, el documento propone la organización de los contenidos constitucionales de la comunicación en cinco bloques temáticos: Ámbito y Principios Derechos Artículos de la Constitución aplicables al desarrollo de la legislación sobre la publicidad Sistema de Comunicación Artículos constitucionales que condicionan el desarrollo legislativo en Telecomunicaciones 6. Cabe señalar que estos 5 bloques temáticos no agotan los posibles contenidos de la legislación en Comunicación, pues muy seguramente se incorporarán más bloques temáticos en la medida que se vayan cumpliendo las demás fases de la metodología propuesta, esto es en la medida que se estudie la demás normativa y se reciba los insumos de discusión del equipo técnico que lleve a cabo esta tarea y de los actores sociales involucrados en la discusión. 7. El documento plantea a manera de versión básica para la discusión una serie de formulaciones jurídicas construidas o fundamentadas a partir de los contenidos constitucionales que se hallan a menudo dispersos, que en ocasiones confunden o mezclaban ciertos conceptos, y que en otras sólo constituyen un enunciado cuyo desarrollo deja abierta cualquier posibilidad. Estas formulaciones jurídicas se hallan sobre todo en los temas de Derechos y de Sistema de Comunicación, cuyo nombre se ha cambiado intencionalmente por el de Sistema Nacional Descentralizado de Comunicación Social, para darle una identidad coherente con el enfoque de derechos, participación y descentralización que se busca aplicar. Cabe indicar que a las formulaciones jurídicas propuestas, sobre todo en el caso del tema Derechos, les subyace una reflexión teórica para intentar definir su contenido y limitaciones. Esta apelación a la teoría, aunque no está expresamente descrita en el documento, se ha utilizado para suplir la falta de precisión, mezcla, fraccionamiento o dispersión de los conceptos y nociones en juego en los contenidos constitucionales sobre comunicación. 8. El documento da cuenta de las contradicciones y vacíos de sentido que generan los propios contenidos constitucionales de la comunicación. Como se apreciará en su lectura hay una contradicción y un vacío de gran calado que ameritan lo antes posible un proceso de discusión y toma de definiciones prácticas para continuar con el desarrollo del proceso de incidencia social sobre la nueva legislación de la comunicación y la construcción de una propuesta propia de Código Orgánico de la Comunicación. La contradicción a la que me refiero consiste en que por una parte la Constitución contiene un enfoque de derechos, incluyente, participativo y descentralizado para abordar el tratamiento de la comunicación, pero por otra, una serie de normas constitucionales que proponen un enfoque abiertamente contradictorio y que se caracteriza por ser concentrador, centralista, poco participativo y con cierto sesgo mercantil para abordar el tratamiento jurídico del régimen general de comunicación y telecomunicaciones así como el manejo del espectro radioeléctrico. El principal vacío de sentido al que he aludido consiste en que el Sistema Nacional de Comunicación ha sido meramente enunciado en el Art. 384 de la Constitución y no hay más disposiciones al respecto, lo cual puede constituir una gran oportunidad para que los actores sociales intenten modelar en dicho Sistema lo que podría ser una nueva institucionalidad en el sector de la comunicación así como una forma de planificación y gestión que responda al enfoque de derechos, participación y descentralización. En tal dirección se hallan los aportes planteados en este documento. Pero, ese vacío de sentido, puede también servir para que el Sistema adquiera la forma, institucionalidad y prácticas de gestión y planificación que históricamente han operado en el sector, convirtiéndose en una maquinaria muy poderosa de control, de la que podrían aprovecharse los actores que tradicionalmente han gobernado el sector, esto es, las élites de tecnócratas vinculadas al Poder Ejecutivo, el propio Poder Ejecutivo y los representantes de las grandes empresas de comunicación y telecomunicaciones, para subordinar a sus intereses y prioridades a los demás actores que realizan actividades de comunicación tales como las organizaciones sociales, los medianos y pequeños empresarios, los gobiernos seccionales, las universidades, etc.; y consecuentemente, este Sistema podría convertirse en una poderosa maquinaria de influencia en la vida social y política de los ecuatorianos. 9. Finalmente, considero que en términos generales la propuesta que se realiza a través de este documento es por su naturaleza un insumo de conocimiento, de orientación y sobre todo de debate en el proceso que los actores sociales realizan respecto de la nueva legislación, pero contiene elementos que bien podrían incorporarse, tal como están planteados, a la propuesta definitiva de los actores sociales sobre el nuevo Código Orgánico de la Comunicación. AMBITO Y PRINCIPIOS 1. Principio de Desarrollo de Estado de Derecho y ámbito de la Ley: La legislación en comunicación (el Código Orgánico de la Comunicación) se encargará de desarrollar los derechos fundamentales de la comunicación y las normas constitucionales relativas a la prestación de servicios de telecomunicaciones, radio, televisión, internet y al aprovechamientos del espectro radioeléctrico y las bandas libres, estableciendo las reglas, las condiciones y los mecanismos jurídico-administrativos para su plena aplicabilidad, de conformidad con los fines y deberes del Estado ecuatoriano establecidos en la Constitución y con los contenidos de los instrumentos internacionales de derechos humanos relativos a la comunicación, sus recursos, medios y tecnologías. **** Este principio está orientado a definir con carácter obligatorio del enfoque de la legislación en materia de comunicación y el ámbito de su aplicabilidad; desde esta perspectiva existe una justificación constitucional para, por una parte, rechazar el enfoque tecno-mercantil que ha colonizado en el pasado la legislación sobre telecomunicaciones, radio y televisión ya que no incluía referencias normativas sobre los derechos fundamentales relacionados con la comunicación ni se ocupaba de su desarrollo; y, por otra, para establecer el enfoque de derechos como el presupuesto jurídico-político central en el desarrollo de la legislación sobre la comunicación, sus derechos, tecnologías, medios y recursos. Este principio tiene sustento constitucional en lo dispuesto en: Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos El primer inciso del numeral 8 del Art. 11 El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas El numeral 9 del Art. 11 El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución El Art. 84 La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución ; El Art. 424 La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. 2. Titularidad y exigibilidad de los derechos: El art. 10 de la Constitución señala Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales, concurrentemente el Art señala Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento. Consecuentemente la legislación en comunicación debería señalar: Son titulares de los derechos establecidos en esta Ley las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos humanos en los términos que señala la Constitución y la legislación en comunicación; tales derechos podrán ser exigidos de forma individual y colectiva ante las autoridades competentes. 3. Principio de acción afirmativa: Con base en lo señalado en el inciso 2do del numeral 2 del Art. 11 El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. Cabe formular este principio de la siguiente manera: Sin desmedro o afectación para los derechos de los demás ciudadanos el Consejo Nacional de Comunicación Social Pública 1 adoptará medidas de política pública destinadas a mejorar las condiciones para el acceso y ejercicio de los derechos de la comunicación a colectivos humanos que se consideren fundadamente en situación de desigualdad real respecto de la generalidad de los ciudadanos. Tales medidas durarán el tiempo que sea necesario para superar dicha desigualdad y su alcance se definirá para cada caso concreto. 4. Reparación por violaciones a los derechos: Lo que cabe es replicar en la legislación sobre comunicación la norma constitucional del 2do y 3er inciso Art. 11 de la Constitución en concordancia con el 2do inciso del art. 53, adaptándolos a la materia regulada, en ese sentido se propone la siguiente redacción: El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública en materia de comunicación, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. **** Sería conveniente establecer seguidamente cuales se consideran servicios públicos en materia de comunicación, por ejemplo el servicio de telecomunicaciones (que según entiendo engloba los servicios de telefonía fija y celular, de Internet y de transmisión digital de datos) que están definidos como servicio público según lo dispuesto el Art. 314 la Constitución, así como la difusión de contenidos y publicidad realizada a través de medios de comunicación públicos y privados, etc. Es necesario tener también en consideración que la legislación sobre comunicación debe desarrollar en su ámbito la obligación establecida en el Art. 53 de la Constitución que señala Las empresas, instituciones y organismos que presten servicios públicos 1 Este es el nombre que podría adoptar el organismo superior del Sistema Nacional Descentralizado Comunicación Social. deberán incorporar sistemas de medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, y poner en práctica sistemas de atención y reparación. 5. Principio de no discriminación: Se prohíbe la discriminación de cualquier índole para acceder y disfrutar de los derechos de la comunicación establecidos en la Constitución, en los Instrumentos internacionales y en la legislación sobre comunicación **** Basado en el deber del Estado establecido en el Art. 3.1 Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos Internacionales. En concordancia con lo establecido en el Nº 2 del Art. 10, en 1er inciso del Art. 16 de la Constitución. 6. Principio de igualdad de derechos de los extranjeros en materia de comunicación: El Art. 9 de la Constitución señala Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución. En teoría este principio constitucional debe cumplirse de forma irrestricta, sin embargo cabe preguntarse si existen algunos casos de excepción, y de existir, definir cuáles serían estos casos y como se justificarán el trato excepcional. 7. Principio de planificación pública: Basado en el deber del Estado establecido en el Art. 3.5 Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir. En concordancia con el deber establecido en el Art. 3.6 que plantea Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización. En concordancia con lo establecido en el Art. 85 La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad. 2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deb
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