ANDRÉ MENDES MOREIRA A NÃO-CUMULATIVIDADE DOS TRIBUTOS

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ANDRÉ MENDES MOREIRA A NÃO-CUMULATIVIDADE DOS TRIBUTOS
  A NDRÉ  M ENDES  M OREIRA Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela USPMestre em Direito Tributário pela UFMGProfessor Adjunto de Direito Tributário dos Cursos de Graduação, Especialização e Mestrado da Faculdade deDireito Milton CamposDiretor da Associação Brasileira de Direito TributárioAdvogado  A NÃO-CUMULATIVIDADEDOS TRIBUTOS 2ª edição revista e ampliada 2012  CIP - BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTESINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.M836n Moreira, André Mendes.A não-cumulatividade dos tributos / André Mendes Moreira. -- São Paulo : Noeses, 2012.Inclui bibliografia. 582 p.ISBN 978-85-99349-35-91. Tributos. 2. Não-cumulatividade tributária. I. Título. CDU 336.2Segunda edição: Setembro de 2012 Todos os direitos reservados Editora Noeses Ltda.Tel/fax: 55 11 3666 6055www.editoranoeses.com.br Copyright ©  2012 By Editora NoesesArte/Diagramação: Denise DearoCapa: Ney FaustiniRevisão: Semíramis Oliveira  155 A NÃO-CUMULATIVIDADE DOS TRIBUTOS (o que abriria margem para o arbítrio, já que seria extraído de uma norma restritiva de direitos um sentido contrário à sua interpretação literal). Ora, como já predicava MAXIMILIA-NO 297 , “a lei é a vontade transformada em palavras”, cabendo ao intérprete buscar “o sentido imanente do texto e não o que o elaborador teve em mira”. Sendo assim, não nos parece ra-zoável pretender sacar da CR/88 uma restrição à não-cumula-tividade inexistente na Lei Maior. 7.9. NÃO-INCIDÊNCIA, ISENÇÃO, ALÍQUOTA ZERO E DIREITO AO CRÉDITO DO IPI Sob a atual Carta, algumas discussões que se iniciaram de forma tímida há algumas décadas foram retomadas em matéria de IPI. Dentre os principais temas estão:(a) os referentes à manutenção do crédito do imposto na hipótese de aquisição de insumos tributados, porém utilizados na produção de bens isentos, não-tributados ou sujeitos à alíquota zero; e(b) a concessão de créditos presumidos pela aquisição de insumos isentos, não-tributados ou submetidos à alíquota zero, porém utilizados na produção de bens tributados.Para apreender-se adequadamente o tratamento conferi-do pelo STF à questão, faz-se mister definir o sentido e alcance de cada um dos institutos em exame. É o que se fará a seguir. 7.9.1. DEFINIÇÃO DOS INSTITUTOS A isenção, não-incidência e alíquota zero serão aqui ana-lisadas sob a ótica do Supremo Tribunal Federal, de modo a 297. MAXIMILIANO, Carlos.  Hermenêutica e Aplicação do Direito , 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23.  156 ANDRÉ MENDES MOREIRA permitir uma análise coerente da jurisprudência da Corte quanto ao creditamento do IPI nessas situações.Considera o STF que a isenção é dispensa legal de tributo devido. É dizer: a norma tributante incide sobre o fato gerador, fazendo nascer a obrigação tributária, que é posteriormente extinta pela atuação secundária da norma isencional. Assim, a isenção se equipara ao próprio pagamento do tributo devido. Afinal, tendo havido o surgimento da obrigação tributária e,  a  posteriori , dispensando-se o seu pagamento, o crédito tributário restaria extinto – operando os mesmos efeitos das outras causas extintivas predicadas no art. 156 do CTN. Essa interpretação não é recente, tendo sido construída ao longo de décadas peran-te a Suprema Corte, como alerta SACHA CALMON 298 .Já a não-incidência se dá em situações fáticas não abar-cadas pela norma de tributação 299 . É o caso, por exemplo, das vendas de ativo imobilizado das indústrias, que fogem à inci-dência do ICMS por não serem mercadorias 300  e, também, das situações ao abrigo de imunidades (  v.g. , a não-incidência de impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, determinada pelo art. 150, VI, d  da CR/88).Diferentemente dos produtos não-tributados, na alíquo-ta zero tem-se a incidência da norma do IPI, estando presentes todos os elementos do antecedente da regra-matriz de incidên-cia. Entretanto, o dever tributário é inexistente, pois no con-sequente da norma o valor atribuído à alíquota é nenhum. 298. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro , 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 362. O jurista se opõe a esse entendimento acerca da isenção tributária, predicando que norma isencional impede o próprio nascimento da obrigação tributária – pelo que seria errônea a assertiva pretoria-na de que isenção equivale à dispensa de tributo devido, com o que concordamos.299. STF, Pleno, ADI n. 286/RO, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 30.08.2002, p. 60.300. Como leciona A. J. COSTA, “mercadoria é toda cousa móvel corpórea produzida para ser colocada em circulação, ou recebida para ter curso no processo de circulação”. (COSTA, Alcides Jorge.  ICM na Constituição e na  Lei Complementar . São Paulo: Resenha Tributária, 1978, p. 99).  157 A NÃO-CUMULATIVIDADE DOS TRIBUTOS Dessarte, a operação é gravada pelo imposto, mas não há tri-buto a pagar em decorrência da alíquota zero adotada 301 .Assim, à luz da jurisprudência do STF, os institutos  sub examine podem ser definidos da seguinte forma: ISENÇÃONÃO-INCIDÊNCIA  ALÍQUOTA ZEROConceito Dispensa legal de tributo devido.Hipótese que não se enquadra no antecedente da regra-matriz de incidência.Atribuição de va-lor nominal igual a zero à alíquota (elemento do cri-tério quantitativo do consequente da regra-matriz de incidência). Incidência da norma de   tributação Sim (a isenção é norma externa e estranha àquela que faz surgir o dever tributário).Não.Sim (a alíquota zero atua no con-sequente e não no antecedente da regra-matriz). Dever tributário Existe. Todavia, há remissão pela incidência poste-rior da norma isencional.Inexistente, pois a norma tributá-ria não alcança a situação abriga-da pela não-inci-dência.Inexistente, dado que o critério quan titativo é equiparado a zero pela alíquo-ta aplicada. Isto posto, passemos adiante. 7.9.1.2. O direito à manutenção dos créditos de IPI sobre a aquisição de insumos tributados utilizados no fabrico de bens isentos, não-tributados ou sujeitos à alíquota zero 7.9.1.2.1. A quaestio juris A questão que inicialmente se pretende responder é: a aquisição de insumos gravados pelo IPI e utilizados na 301. STF, Pleno, RE n. 353.657/PR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 06.03.2008.
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