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Documento Título: Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma Autor: Calvo Costa, Carlos A. Publicado en: LA LEY 23/05/2016, 23/05/2016, 1 - LA LEY2016-C, 974 Cita Online: AR/DOC/1452/2016 Sumario: I. Introducción.— II. Fundamento de la responsabilidad: ¿estipulación a favor de terceros o relación de consumo? — III. Nuestra opinión. Conclusiones. Se debe
  Título:  Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obrassociales. Un cambio de paradigma Autor:  Calvo Costa, Carlos A. Publicado en: LA LEY 23/05/2016, 23/05/2016, 1 - LA LEY2016-C, 974Cita Online:  AR/DOC/1452/2016 Sumario: I. Introducción.— II. Fundamento de la responsabilidad: ¿estipulación a favor de terceros o relaciónde consumo? — III. Nuestra opinión. Conclusiones. Se debe dejar atrás el fundamento de la responsabilidad de los establecimientos médicos, empresas demedicina prepaga u obras sociales en la estipulación a favor de terceros, para encuadrarla definitivamenteen el régimen de defensa del consumidor. La forma por la cual el paciente accede, en la gran mayoría delos casos, a la prestación de servicios médicos amerita este cambio de apreciación y su inclusión en unrégimen cada vez más creciente. I. IntroducciónUno de los grandes temas que involucra la responsabilidad civil médica, es el relacionado al deber deresponder de los establecimientos asistenciales (hospitales, clínicas y sanatorios), empresas de medicina prepagay obras sociales, cuando nos encontramos frente a un caso de mala praxis cometido por alguno de losprofesionales médicos que pertenecen al staff del establecimiento asistencial, o bien, que se encuentra en lacartilla de la empresa de medicina prepaga o de la obra social.Este será únicamente el objeto del presente trabajo.Sin embargo, aun cuando no lo abordaremos en este aporte, no soslayamos que también puede existirresponsabilidad de los establecimientos asistenciales, cuando la prestación a la cual éstos se han comprometidoconsiste únicamente a brindar servicios de hostelería (todo aquello atinente al alojamiento e internación,suministro de medicamentos, instrumental, servicio de enfermería, etc.), ya que así ha sido convenido por laspartes. Formulamos esta aclaración, puesto que, en razón de la teoría del contrato desdoblado de asistenciamédica —según denominación de Santos Briz  (1)  y de gran parte de la doctrina española-  (2) , el paciente puedeelegir en someterse a los cuidados de un profesional determinado para que le brinde la atención médica (v. gr.,un parto, un acto quirúrgico, etc.), pero, sin embargo, optar porque dicho acto médico se lleve a cabo en unsanatorio que le resulta de su agrado por los servicios que brinda, respecto del cual el médico por él elegido esajeno a su staff.En consecuencia, como ya lo hemos expuesto en una obra de nuestra autoría sobre la materia  (3) , de acuerdoa la teoría del contrato desdoblado, si el paciente sufre un daño imputable al acto médico puro, será responsable—a priori— el médico que lo ha atendido (y eventualmente, la clínica, empresa de medicina prepaga u obrasocial al que pertenezca el galeno, o figure en su cartilla), pero no resultará imputable el ente asistencial con elque celebró el segundo contrato de hostelería y respecto del cual el facultativo citado es ajeno. Es decir, en talcaso no hay deber de seguridad alguno asumido por el establecimiento sanitario respecto a la conductadesempeñada por el médico que es extraño a su staff. En cambio, si el incumplimiento respecto del paciente sedebe a aspectos extraños al acto médico puro, la responsabilidad le atañe, en tal caso, a la clínica o al sanatoriocon quien aquél contrató  (4) . Resulta evidente, según nuestro parecer, que frente al contrato de hostelería, elpaciente —al ingresar al establecimiento asistencial— acepta los servicios que éste le brinda, por lo cual deberáabonar por ellos, asumiendo el sanatorio el deber de brindarle todo aquello a lo cual se comprometiócontractualmente, que serán los actos extramédicos y paramédicos, pero no será garante de los actos médicospuros. Respecto a esta problemática, Bueres manifiesta que si el profesional está unido al sanatorio e integra unequipo para un determinado acto médico con personal extraño a la institución, igualmente ésta responderá sicontrató con el paciente los cuidados médicos, pues a pesar de que los colaboradores o auxiliares del galeno noestán relacionados con el sanatorio, lo cierto es que dicha persona colectiva tiene a su cargo una obligación deseguridad por la atención médica que concretan sus profesionales, individualmente o en equipo. Asimismo, si elpaciente contrata los cuidados médicos únicamente con el facultativo, que es quien forma su equipo y elige laclínica, queda claro que esta última (que sólo ofrece los servicios extramédicos y paramédicos —pero ajenos alequipo—) no responderá por el actuar del médico, de sus auxiliares, colaboradores, acólitos, etcétera  (5) .Luego de haber advertido esto, nos ocuparemos de la responsabilidad que se genera en los establecimientosasistenciales (hospitales, clínicas y sanatorios), empresas de medicina prepaga y obras sociales, cuando el dañoque sufre el paciente se debe a un acto de mala praxis cometido por alguno de los profesionales médicos delstaff del establecimiento asistencial, y/o en las empresas de medicina prepaga u obras sociales, cuando dichogaleno figure en la cartilla médica de alguna de ellas. Documento © Thomson Reuters Información Legal  1  II. Fundamento de la responsabilidad: ¿estipulación a favor de terceros o relación de consumo?Ninguna duda cabe, que tanto los hospitales, clínicas y sanatorios, como así también las empresas demedicina prepaga y obras sociales, se constituyen en garantes de los actos médicos puros realizados por esosprofesionales de la medicina. Respecto de ello, mucho se ha escrito en torno al fundamento de dicho deber deresponder en nuestro país; estimamos, que aún cuando pudieran exponerse múltiples variantes de ellas, son doslas posturas que imperan en la actualidad, y que pasaremos a exponer.1) Postura clásicaA la luz del derogado Código Civil, el criterio imperante en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia hasido aquel que sostenía que entre el paciente, el médico y el sanatorio mediaba una estipulación a favor detercero (cfr. art. 504), por la cual entre la clínica, sanatorio o establecimiento asistencial —estipulante— y elmédico —promitente— se celebraba un contrato a favor del paciente —beneficiario—. Así, se srcinaban dosrelaciones simultáneas: la del paciente con la clínica, sanatorio o ente asistencial, por un lado; y la del pacientecon el médico, por el otro, resultando ser las responsabilidades emanadas de ambos vínculos contractuales ydirectas  (6) . Luego de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, esta postura hallaríafundamento en lo dispuesto por el art. 1027 que establece: Estipulación a favor de tercero. Si el contratocontiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente leconfiere los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puederevocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin laconformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene directamentelos derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario deaceptar la estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos,excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva .Como sustento de esta postura, se parte de la idea de que el médico, en virtud de su independencia técnica,no puede ser considerado como un subordinado del ente asistencial a los fines de cumplir con el actoprofesional; en razón de ello, la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y entes asistenciales no se regirá porlas normas de que regulan la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (tal como lo disponía elderogado art. 1113, párr. 1º del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, o el actual art. 1753 Cód. Civil y Comercial) sinoque, por el contrario, el deber de responder será de carácter objetivo fundado en la obligación de seguridad deprestar asistencia médica mediante los profesionales de su institución (con fundamento en el antiguo art. 1198del derogado Código Civil, aunque hoy la figura ha perdido cierta utilidad práctica al unificarse los regímenesde la responsabilidad civil contractual y extracontractual luego de la sanción del Código Civil y Comercial  (7) ),no pudiendo argumentar ni probar en su defensa la ausencia de culpa en la elección o en la vigilancia delmédico.No podemos soslayar que es usual, en nuestros tiempos, que el contrato se formalice entre el paciente y lasentidades médicas (establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga u obras sociales),comprometiéndose estas últimas frente a aquél a brindarle por intermedio de su staff médico un servicio desalud acorde con las exigencias propias de la medicina moderna, que resulte ser adecuado a las afecciones y alas necesidades padecidas por el enfermo  (8) .Ahora bien, como el daño que puedan sufrir los pacientes habrá de resultar de la actuación de los médicos(y/o demás personal del establecimiento asistencial), una vez probada la culpa médica se tendrá por acreditado—contemporáneamente— el incumplimiento del crédito de seguridad del establecimiento asistencial. Según lopostula una calificada doctrina  (9) , en ambos casos el damnificado podrá optar por acumular su pretensiónresarcitoria de naturaleza contractual, contra el profesional y contra la clínica.Por lo tanto, una vez revelada la culpa del médico, la responsabilidad del ente asistencial se tornainexcusable o irrefragable, pues se pone de manifiesto la violación del crédito a la seguridad. Únicamente leestará permitido a las clínicas probar la ausencia de culpa del facultativo cuando estén en juego obligaciones demedios, puesto que aunque ese factor de imputación (la culpa) no hubiere de proyectarse reflejamente sobre laentidad, su prueba en sentido negativo impedirá el nacimiento de la obligación de seguridad por falta de unaexigencia: la culpa del médico  (10) . En cambio, cuando la obligación asumida por el médico sea de fines, bastaráal paciente evidenciar que el galeno frustró el resultado para que se torne operativo -al mismo tiempo- el deberde responder del ente asistencial por incumplimiento del crédito a la seguridad; en tal caso, la clínica o sanatoriosólo podrá liberarse acreditando el casus (causa ajena), único medio posible para destruir la relación decausalidad.El deber de seguridad comprometido por el ente asistencial configura una obligación de resultado que ésteasume, aunque va referido —en la casi generalidad de los casos— a una obligación de medios (que es la Documento © Thomson Reuters Información Legal  2  contraída por el profesional médico).En definitiva, para que surja la responsabilidad de la clínica, sanatorio, hospital, etcétera, primero debe elmédico haber obrado con culpa; en este sentido, la responsabilidad de la institución aparecerá subordinada alincumplimiento previo de la obligación asumida por el galeno frente al paciente.También para esta postura doctrinaria, estos principios son aplicables a las empresas de medicina prepaga ya las obras sociales, aun cuando entre ellas hay diferencias importantes.En cuanto a las obras sociales, debemos destacar que en nuestro país, todos los habitantes están cubiertospor los servicios públicos de salud a los que pueden acceder irrestrictamente; sin embargo, los trabajadores enrelación de dependencia y su grupo familiar cuentan con la cobertura de una obra social, cuya afiliación—actualmente— es imperativa e impuesta por la ley. Es de destacar que las obras sociales comprenden unaporción muy importante del sistema de seguridad social de atención de la salud en nuestro país, el que se hallacompuesto por obras sociales nacionales, el INSSJP —obra social para jubilados y pensionados— y las obrassociales provinciales. Hoy en día, regulan el sistema de las obras sociales las leyes 23.660, 23.661 —que estableel Sistema Nacional del Seguro de Salud— y 23.551 de Asociaciones Sindicales  (11) , quedando comprendidasen el actual régimen las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadorescon personería gremial. Estimamos de importancia reiterar que la afiliación al sistema de obras sociales —adiferencia de lo que ocurre con la medicina prepaga que luego analizaremos— es obligatoria, impuesta por laley, ya que los aportes que efectúa el afiliado le son descontados automáticamente de su salario o retribuciónlaboral, lo cual es catalogado por algunos autores  (12)  como un supuesto de contratación forzosa.No se debe soslayar, pues, que el patrimonio de las obras sociales se compone con los aportes obligatoriosde sus afiliados y los que realizan los empleadores; y, además, que, por imperativo de la Ley 23.660, quedanincluidos obligatoriamente en calidad de afiliados de las obras sociales: los trabajadores que presten servicios enrelación de dependencia, estatales o privados, los jubilados y pensionados, los beneficiarios de prestaciones nocontributivas, y el grupo familiar. Además, también existe la posibilidad de que, en modo facultativo, las obrassociales puedan incorporar en carácter de afiliados adherentes, a ciertas personas que no cumplan con lascondiciones antes mencionadas.Una de las causas de la responsabilidad civil de la obra social frente a su afiliado, es el incumplimiento de laprestación asistencial a la cual este último tenía derecho a que le fuera brindada. Sin embargo, la obra socialresponderá también (excepto cuando el sistema sea por reintegros  (13) ) por la deficiente prestación del serviciode salud a su cargo, asumiendo frente al afiliado una obligación de seguridad por la eficiencia de dicho servicio.Esta obligación de responder comprende también los casos en los cuales han existido deficiencias en laprestación del servicio, pero atribuibles a la culpa (negligencia) de los profesionales intervinientes  (14)  quefiguran en las listas que la obra social pone a disposición del afiliado para su elección (sistema de listacerrada ). En cambio, no podría hacérsele a la entidad reproche alguno por la defectuosa prestación por partedel profesional o del establecimiento médico, cuando éstos hayan sido libremente elegidos por el afiliado en unsistema de lista abierta (es decir, que dichos prestadores no han sido puestos a elección del afiliado por partede la obra social).Por otra parte, el sistema de las empresas de medicina prepaga comenzó su desarrollo a partir de la décadadel '60 del siglo XX, con la creación de AMSA (Asistencia Médica Social Argentina) y de CEMES (CentroMédico del Sur), los que implementaron un sistema cerrado descentralizado, cuya principal característica era lade ofrecer una cartilla de profesionales y centros de atención. Con el correr del tiempo, se advirtió un incesantecrecimiento del sector, superando las doscientas setenta en los albores del siglo XXI, contando actualmente conmás de dos millones y medios de afiliados  (15) .En este sector, el afiliado reviste el papel de un consumidor de servicios médicos (principal objeto delcontrato), obteniendo la empresa de medicina prepaga una rentabilidad a través de la prestación de dichosservicios, ya sea por entes propios o de terceros. A diferencia de lo que ocurre en el sistema de obras sociales(que nació como una cobertura de principios integrales, igualitarios, con el objetivo de cuidar la salud de lostrabajadores bajo el principio solidario de no discriminación de acuerdo al nivel de ingresos), en los regímenesde prestaciones prepagas de salud la afiliación de los particulares a los entes prestadores es voluntaria y noimperativa, imperando la libre contratación y, en consecuencia, el principio de la autonomía de la voluntad delas partes. Aun cuando se cuestione que la libertad de contratación no es tal dado que el afiliado debe integrar suvoluntad a reglamentos y contratos de adhesión establecidos previamente por los entes privados de salud a losque se afilia, lo cierto es que en todo momento el particular tiene el derecho de decidir no afiliarse si no leresulta conveniente el sistema prepago que se le ofrece. En este sistema, el adherente abona mensualmente unacuota, de modo tal que va prefinanciando las futuras prestaciones. Documento © Thomson Reuters Información Legal  3  Actualmente, las empresas de medicina prepaga —y los contratos con ella- encuentran regulación en nuestropaís en ley 26.682 (sancionada en 2011), mientras que las obras sociales, son reguladas por lo dispuesto en lasleyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.En este contexto, la responsabilidad civil de las empresas de medicina prepaga tiene una particularidad: lasobligaciones asumidas por éstas se encuentran contempladas en un contrato libremente concluido con el afiliado(adherente), por lo cual ante el incumplimiento de cualquiera de ellas, nacerá su deber de responder.Es evidente, pues, que —de igual modo a lo que ocurre en el sistema de obras sociales— si bien en lamayoría de los casos no ha existido entre el paciente (afiliado) y el real prestador del servicio de salud unarelación contractual directa, la situación debiera resolverse a través de la aplicación del actual art. 1027 Cód.Civil y Comercial (que continúa la línea del derogado art. 504 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield). Ello así,puesto que los afiliados —futuros pacientes— revisten el rol de beneficiarios de un contrato en favor deterceros indeterminados, toda vez que recibirán a su requerimiento la atención médica o servicio de salud, el queha sido previamente estipulado entre la empresa de medicina prepaga (estipulante) y los efectivos prestadoresdel servicio de salud (promitentes). En razón de esta relación contractual triangular, tanto la empresa demedicina prepaga como el real prestador del servicio de salud (clínica, sanatorio o médico) son responsablescontractualmente frente al afiliado.Está claro, por cierto, que sobre las empresas de medicina prepaga pesa también una obligación deseguridad, la que es asumida desde el mismo momento en que el ente contrata prestaciones médicas. Algunosautores, han manifestado que dicha obligación de garantía en tal caso es excepcionalmente de medios, pues sucaracterística habitual es la de ser una de resultados; ella acompañará a la obligación médica central, siendoambas igualmente importantes, aunque una aparezca como principal y otra como anexa en el rango obligacional (16) . Agregan que la obligación de seguridad será entonces directa no refleja, y la responsabilidad por suincumplimiento, objetiva y condicionada al acierto o desacierto de la prestación médica efectuada por losprofesionales brindados por el ente para ejecutar el contrato. Mediando culpa del médico que atendió al paciente(responsabilidad subjetiva), el ente que por su intermedio cumplió la prestación a su cargo, responderáobjetivamente, aun cuando no hubiera incurrido en culpa. En síntesis, su obligación de seguridad únicamentequedará cumplida efectuando una prestación médica técnicamente inobjetable, pues de acreditarse que no fueasí responderá.Todos estos criterios fueron recogidos por varios tribunales, incluso hasta nuestros días  (17) .No soslayamos que han existido otras posturas doctrinarias a fin de justificar —con otros argumentos- laresponsabilidad de los establecimientos asistenciales ante una mala praxis médica, aunque con menorpredicamento en la doctrina y en la jurisprudencia, como la defendida por Mosset Iturraspe que determina laresponsabilidad indirecta de los entes asistenciales, pero estima al mismo tiempo que no puede privarse deacción al paciente contra el médico que ocasionó un daño  (18) . Este autor, luego de sostener la responsabilidadde carácter contractual que pesa sobre la clínica, descartaba de plano que el deber de responder del médico fueraextracontractual, ya que lo considera de índole convencional y accesorio del que ha asumido el deudor (elestablecimiento sanitario). Hay una especie de complicidad entre ambos (solvens y auxiliar) que no puede nidebe desentrañar el paciente; en este sentido, la responsabilidad del médico se modela con la que incumbe alente asistencial  (19) . Sin embargo, según este autor, en atención a la diversidad de srcen, las obligaciones delestablecimiento sanitario y del médico son indistintas o concurrentes  (20) .2) Postura moderna. Aplicación de la Ley de Defensa del ConsumidorComo reacción a la clásica postura que acabamos de analizar, y que estima que cuando un establecimientoasistencial, empresa de medicina prepaga u obra social contratan a un médico para que brinde sus servicios a unpaciente, nos encontramos frente a una estipulación a favor de terceros (cfr. art. 1027 Cód. Civil y Comercial oart. 504 del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield), se han alzado voces en contrario. No hesitamos encatalogar a esta postura como moderna, puesto que analiza la responsabilidad de los establecimientosasistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales con una visión globalizada, comprensiva no sólode las normas generales propias del derecho civil, sino también de leyes especiales (defensa del consumidor) yatendiendo en todo momento al derecho a la salud consagrado en la Constitución Nacional de 1994.En el derecho nacional, fue Lorenzetti el primero en desestimar la postura que nosotros hemos denominado clásica , al afirmar que no puede analizarse la vinculación jurídica en cuestión como una estipulación a favorde terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidadmédica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula con esta relación jurídica y no con la que seentabla entre el médico y la clínica con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero, sino parte.Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está Documento © Thomson Reuters Información Legal  4
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