18-1-19 10_39 (AM)

of 15
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Categories
Published
18.19
  Título:  Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código Autores:  Kemelmajer de Carlucci, Aída - Fernández, Silvia E. - Herrera, Marisa Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 18/08/2015, 1 - LA LEY2015-D, 1073Cita Online:  AR/DOC/2518/2015 Sumario: I. Introducción. — II. Algunas aclaraciones previas. — III. La capacidad jurídica en el Código Civil yComercial. — IV. El régimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la Convención sobre los Derechosde las Personas con Discapacidad. — V. Brevísimas palabras de cierre. Cuando el Código habla del beneficio de la persona —art. 31 inc. b)—, no lo está haciendo desde lapostura tutelar-paternalista tradicional fundada en la concepción médica, sino desde la interpretaciónintegral, sistemática y coherente del Código, es decir, debiéndose leer a la luz de los arts. 1 y 2 queimponen como pauta de interpretación los principios fundamentales y los tratados de derechos humanos.En ese contexto hablar de beneficio de la persona importa una concepción del beneficio fundado en elobjetivo central del ordenamiento: la protección de la persona humana, alejada del paternalismosustitutivo violatorio de los derechos inherentes a su situación. I. IntroducciónEl Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC o nuevo código, de manera indistinta)inaugura su Título Preliminar refiriendo a los casos que este Código rige. Un caso , como tal, no se entiendecomo un suceso histórico en su dimensión puramente fáctica; por el contrario, para el Derecho se trata,esencialmente, de un acontecimiento problemático que plantea la cuestión —muchas veces ardua - acerca decómo responder a él en términos jurídicos.Las dificultades en la resolución de algunos de estos casos (hard cases) en una sociedad cada vez máscompleja exigen generar continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente. En este sentido,Edgar Morín, preocupado por Los siete saberes necesarios para la educación del futuro , alude a los errores eilusiones a los que conduce toda ceguera en el conocimiento y a la importancia de aceptar y salirse a la vez deestos elementos al entender que existe una inadecuación cada vez más amplia, profunda y grave, por un lado,entre nuestros saberes desunidos, divididos, compartimentados y, por el otro, realidades o problemas cada vezmás poli disciplinarios, transversales, multidimensionales, transnacionales, globales, planetarios ; éste es elverdadero desafío de la educación del futuro, que en realidad es el presente o la actualidad que nos toca vivir.De allí que sea necesario aceptar que El hombre, enfrentado a las incertidumbres por todos los lados, esarrastrado hacia una nueva aventura. Hay que aprender a enfrentar la incertidumbre puesto que vivimos unaépoca cambiante donde los valores son ambivalentes, donde todo está ligado. Es por eso que la educación delfuturo debe volver sobre las incertidumbres ligadas al conocimiento  (1) .En esta línea rupturista en término de tradiciones y binarismos en el que la persona era considerada desde elplano jurídico, capaz o incapaz, los casos al que alude el art. 1 del CCyC llevan consigo un cambio sustancialen las categorizaciones de sentido y de valor, obligando a buscar nuevas reglas jurídicas  (2) .Así, la fijeza —que es un cierto aspecto de la certeza— ya no resulta una característica de los actualessistemas jurídicos; la adecuación entre casos y reglas, es decir, el carácter práctico del derecho, exige unpermanente espíritu de adaptación; se trata, entonces, de lo contrario al absolutismo de una razón única, de unaúnica verdad y única regulación; se requiere del pluralismo, de la ductilidad, como requisitos objetivosimprescindibles al derecho  (3) .Esta ductilidad es nota esencial o característica en el Código Civil y Comercial que descarta reglasintransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos losproyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona. Este Código, tal como seautodefine en sus Fundamentos, se presenta como un código de la igualdad , basado en un paradigma nodiscriminatorio , y procura soluciones adecuadas a la identidad personal, a la mismidad de la persona humana.Como era de esperar ante cambios radicales o movimientos de raíz del statu quo, este logro en clave deductilidad y permeabilidad, ha sido objeto de un amplio reconocimiento, pero también de una severa oposicióndesde dos líneas de pensamiento antagónicas: unas apegadas al binarismo aludido, y otras a la aceptación de lacomplejidad que encierra la cuestión de la salud mental en términos de autonomía o aceptación de realidades enlas que la persona no se encuentra posibilitada de ejercer dicha libertad, que pretenden eliminar o cancelar lafigura jurídica de la representación legal.Nos proponemos responder algunos de los argumentos que niegan que el CCyC priorice el criterio deadecuación y razonabilidad; lo haremos a la luz de la perspectiva de la doctrina de los derechos humanos, estoes, aplicando el test de convencionalidad y constitucionalidad de las normas reglamentarias, de conformidad con Documento © Thomson Reuters Información Legal  1  lo dispuesto en los arts. 1 y 2 del CCyC, núcleo duro y central del ordenamiento privado que entra a escena el01/08/2015.II. Algunas aclaraciones previasLos instrumentos de derechos humanos incorporados por nuestro país con rango constitucional —ya sea demanera srcinaria en el art. 75 inciso 22 o derivada, como ha acontecido con la Convención Internacional deDerechos de las Personas con Discapacidad, en adelante CDPD, según la ley 27.044 de fines del 2014— hanconminado a revisar, reevaluar y readecuar todo el plexo normativo inferior. Esta perspectiva ha significado unaverdadera revolución en los diferentes subsistemas jurídicos, cuyo eje central es la persona humana y lasatisfacción de sus derechos. Tal como expresara el recordado Germán Bidart Campos hace mucho tiempoatrás: la ley no es el techo del ordenamiento jurídico , excelente y elocuente síntesis que se tradujo en laconceptualización del llamado derecho civil constitucionalizado  (4) .El Código Civil y Comercial recepta y profundiza esta regla de adecuación constitucional/convencional y,en consecuencia, se constituye como un cuerpo jurídico diseñado y testado bajo la lupa de los derechoshumanos. Con claridad lo expresan los Fundamentos del entonces Anteproyecto al decir: Todos los tratadosinternacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir uncaso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuandose interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen uncontenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materiahermenéutica a la que se refiere el artículo segundo .La consecuencia central que se deriva de la vigencia de este paradigma humanitario es el examenpermanente de las leyes internas a la luz de las normas convencionales/constitucionales involucradas. Así, elllamado control de constitucionalidad y convencionalidad  (5)  de las normas reglamentarias verifica sucorrespondencia o compatibilidad tanto con los tratados internacionales de derechos humanos como con lasdecisiones emanadas de los órganos regionales autorizados para su interpretación.Con esta lente humanitaria que asegura la legitimidad de la visión aplicada a la hora del armado oconstrucción del nuevo texto civil y comercial, se rediseña —entre tantos temas— el régimen de capacidad jurídica  (6)  sobre la base de que esta cuestión involucra, compromete y satisface derechos fundamentales de lapersona humana  (7) .En efecto, tal como destaca Asís Roig la idea de capacidad es uno de los principales referentes del discursoético y jurídico, y es utilizada a la hora de definir a los seres humanos. En efecto, tanto la idea de sujeto o agentemoral, como la de sujeto de derecho, como la propia dignidad humana en la que se fundan ambos conceptos,parten de la idea de capacidad  (8) .Otra cuestión preliminar es la relevante transformación que aporta el lenguaje empleado. Es un sello propiodel CCyC el uso de un lenguaje llano, comprensible para el principal destinatario de las normas y, por otro lado,neutral y respetuoso de las nociones de pluralismo e igualdad/no discriminación. En este sentido, se ha puestoun esmerado cuidado en la elección de los términos empleados; esta cuestión es importante ya que, si bien escierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una mera funcióninstrumental. En él se expresa un sistema de valores que subyace en las palabras; el lenguaje no es neutro; por elcontrario, tiene una faz simbólica que puede legitimar ciertas realidades o condenarlas a la no existencia  (9) .Este aspecto adquiere especial relevancia en la regulación de la capacidad jurídica. En efecto, cuando ella sediseña bajo la perspectiva de un modelo de preponderancia médica —como el previsto en el código derogado—las calificaciones y atribuciones lingüísticas posibilitan la neutralización de aquellos seres que no encajan en el modelo descripto en la terminología tradicional, en conceptos asentados en una lógica binaria, clasificatoria yexcluyente. Así, la enfermedad o la demencia , como opuestas a la sanidad mental , determinanclasificaciones de los seres humanos, generando modelos simbólicos de normalidad y anormalidad  (10)  confuerte repercusión en el campo jurídico, traducido en los opuestos binarios de admisión-exclusión social ycomunitaria  (11) . De este modo, cuando el código derogado aludía a las categorías de dementes , insanos , incapaces , enfermos mentales , ejercía un poder sobre la condición jurídica y la vida misma de estaspersonas principales destinatarias de las normas.La reformulación que propone el Código Civil y Comercial no constituye un cambio de etiquetas , sino unamodificación sustancial de la concepción de la persona —oculta o minimizada bajo su condicióndiagnóstico/jurídica en la lógica anterior— y de la regulación de sus derechos humanos mediante elreconocimiento de su capacidad jurídica.III. La capacidad jurídica en el Código Civil y Comercial  (12) Documento © Thomson Reuters Información Legal  2  El CCyC mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho y de hecho: El art. 23 establece: Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto laslimitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial .Se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las únicas excepciones admisiblesaquellas contempladas bajo el género denominado restricciones al ejercicio de la capacidad, bajo los recaudosestablecidos por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss. CCyC).La capacidad también era la regla en el código vigente hasta el 31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141 yconcs.). Sin embargo, como efecto del ya referido control de constitucionalidad/convencionalidad imperativo delas normas reglamentarias  (13) , nuestro país debía superar la concepción decimonónica de la incapacidad civil,propia del modelo médico vigente en el Código Civil  (14) ; en efecto, tras la sanción de la Convención deNaciones Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio de los estándares internacionales contenidosen dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste convencional y constitucional  (15) .La sanción de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (arts. 3  (16)  y 5  (17) ) fue un importante avance,completado por el CCyC al incorporar en forma expresa el paradigma de derechos humanos emergente,principalmente, de la CDPD. Así, de la reglamentación de un atributo civil, se pasa a la edificación de unrégimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el planointernacional. En el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica comoposibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos materializa los principios esenciales de laCDPD: la dignidad inherente, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones y laindependencia de las personas (art. 3 CDPD).En sintonía con la Convención citada que sostiene que toda persona con discapacidad tiene derecho alreconocimiento de su capacidad jurídica y al ejercicio de esta capacidad —de hecho o de obrar— en igualdad decondiciones con las demás, el CCyC no establece restricciones a la capacidad fundadas en la condición dediscapacidad.Justamente, del citado parámetro comparativo — en igualdad de condiciones — se deriva que la capacidad jurídica de las personas con discapacidad podría verse limitada sólo en aquellas condiciones en que las demáspersonas también podrían ver limitada su capacidad; es decir, no exclusivamente por motivo de discapacidad (18) . En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la existencia de un desorden mental, incluso deuno severo, no puede ser la única razón para justificar la incapacitación absoluta  (19) .De allí que la eventual limitación que pudiera establecerse al ejercicio de la capacidad civil —recordándoseque ningún derecho es absoluto— siempre debe serlo con contornos acotados, es decir, referidos a actosespecíficos y, por lo tanto, como se argumenta en los próximos apartados, el CCyC no incurre en solucióndiscriminatoria alguna.IV. El régimen de restricciones a la capacidad y el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de lasPersonas con DiscapacidadIV.1. Consideraciones básicas generales.El art. 12 de la CDPD dispone: Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partesreafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de supersonalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partesadoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo quepuedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas lasmedidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas paraimpedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esassalvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, lavoluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que seanproporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible yque estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a losderechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partestomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas condiscapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar suspropios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otrasmodalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus Documento © Thomson Reuters Información Legal  3  bienes de manera arbitraria. La mejor comprensión de la norma exige las siguientes aclaraciones:Los conceptos de personalidad jurídica y capacidad jurídica no son sinónimos. La Corte Interamericana deDerechos Humanos ha señalado reiteradamente, como principio general, que el contenido propio del derecho alreconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se reconozca a la persona en cualquier partecomo sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cualimplica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquelreconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberesciviles y fundamentales  (20) . Es decir, para la Corte IDH, la capacidad jurídica es una derivación del derecho ala personalidad jurídica  (21) .El mismo Tribunal regional ha explicado esta distinción en un instrumento que, aunque ajeno al universo dela discapacidad, puede ser citado en tanto explicitación del derecho humano a la capacidad jurídica; así laOpinión Consultiva nro. 17 sobre Condición Jurídica del niño afirma: La mayoría de edad conlleva laposibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que lapersona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamenteobligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen estacapacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, oen su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienablese inherentes a la persona humana (parágrafo 41).De este modo, mientras la personalidad jurídica se erige como un derecho no sujeto a restricción por partede los Estados, en el reconocimiento y regulación de la capacidad jurídica los Estados gozan de un ciertomargen de apreciación. Dicho margen de apreciación no puede exceder o afectar el principio general de nodiscriminación, reconocido universalmente por todos los instrumentos internacionales de derechos humanosvinculantes  (22) , ni desconocer o anular la esencia misma del derecho, su núcleo duro  (23) . En otras palabras, setrata de indagar acerca de cuándo una determinada restricción al ejercicio de la capacidad jurídica constituyeuna injerencia estatal legítima, cumpliendo o respetando las nociones de razonabilidad y proporcionalidad.En este marco, el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restricción a la capacidad de hecho oejercicio de la persona; así, surge del art. 31. Además, en materia de capacidad de derecho, las únicasrestricciones son las que se establecen en la reglamentación de cada instituto jurídico en particular, fundado enel orden público, línea que adoptan todos los ordenamientos civiles (por ejemplo, las inhabilidades paracontratar previstas en los arts. 1001 y 1002).A partir del art. 31 y siguientes se estructura el régimen cuyo género es la restricción al ejercicio de lacapacidad; precisamente, la Sección 3ra del Capítulo 2 sobre capacidad se denomina Restricciones a laCapacidad . Dentro de este género se comprenden:(i) como regla, las restricciones particulares al ejercicio de la capacidad que involucran la limitación a laautonomía de la persona exclusivamente en la extensión determinada en la sentencia, conservando el principiode capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y concs.). Laconsecuencia de esta restricción es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes justamente afavorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43, CCyC art. 12 CDPD);(ii) como excepción, la declaración de incapacidad, de carácter subsidiario y restrictivo, que procede sólo encaso de absoluta imposibilidad de comunicación de la persona por cualquier medio, forma o formato adecuado,y fracaso de las medidas de apoyo, siempre con el objetivo único de protección de los derechos de la persona.En este contexto, no coincidimos con las posturas críticas hacia el sistema que regula el CCyC, centradas enla idea de que la cuestión es todo o nada y, por lo tanto, al referirse al art. 32 sostienen que (...) lasubsistencia de un sistema de representación sigue simbolizando una afrenta a la construcción de la subjetividad jurídica y la dignidad de la persona; debiendo ser reformulados si se pretende una modificación integral delrégimen de la capacidad establecido en el Código Civil, y su correspondencia con la normativa constitucionalexistente y compromisos asumidos por el Estado argentino en materia de derecho internacional de los derechoshumanos. (...). (...) hubiese sido preferible la adopción de un sistema de apoyos, regulable y variable enfunción de las necesidades personales, evitando caer en categorías rígidas prefijadas por cuya erradicación tantose ha proclamado; aun cuando las mismas se reserven a cuestiones extremas o de suficiente gravedad  (24) .Las razones por las que no compartimos estas afirmaciones son las siguientes:a) El régimen legal derogado. El art. 152 ter mantuvo las calificaciones y determinaciones de incapacidad e inhabilitación en las declaraciones referidas a la capacidad de la persona; esa solución, justamente, fue Documento © Thomson Reuters Información Legal  4
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks
SAVE OUR EARTH

We need your sign to support Project to invent "SMART AND CONTROLLABLE REFLECTIVE BALLOONS" to cover the Sun and Save Our Earth.

More details...

Sign Now!

We are very appreciated for your Prompt Action!

x